Umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta, gdy wszystkie protesty zostały ostatecznie rozstrzygnięte. Wyjątkiem są przypadki, w których prezes Urzędu Zamówień Publicznych wyda zgodę na zawarcie umowy przed rozstrzygnięciem protestu. Taka zgoda jest możliwa przy zamówieniach, których wartość szacunkowa jest niższa niż 10 mln euro (dostawy, usługi) lub 20 mln euro (roboty budowlane).

Uznanie protestu za ostatecznie rozstrzygnięty zależy od wartości szacunkowej zamówienia oraz determinacji protestującego w zakresie wnoszenia środków ochrony przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Jeżeli wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne - w zależności od osoby zamawiającego jest to dla dostaw i usług próg 133 tys. lub 206 tys. euro (412 tys. euro w przypadku zamawiających sektorowych) oraz 5 mln 150 tys. euro dla robót budowlanych - protest jest ostatecznie rozstrzygnięty wraz z jego rozstrzygnięciem przez zamawiającego. Sprawa jest wówczas jasna - zamawiającemu wolno zawrzeć umowę z wykonawcą.

Jeżeli wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, protestującemu przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie - prawo skargi do sądu. W odniesieniu do zamówień, których wartość szacunkowa wynosi co najmniej 10 mln euro (dostawy lub usługi) lub 20 mln euro (roboty budowlane) i została wniesiona skarga na orzeczenie KIO, protest jest ostatecznie rozstrzygnięty z dniem wydania orzeczenia przez sąd okręgowy. Jednakże w przypadku zamówień o wartości niższej niż odpowiednio 10 lub 20 mln euro, protest jest ostatecznie rozstrzygnięty z dniem rozstrzygnięcia odwołania przez KIO, mimo istniejącego prawa do dalszego kwestionowania wyniku postępowania w postępowaniu sądowym.

Oznacza to, że może dojść do sytuacji, że zamawiający zawrze umowę z wykonawcą mimo niezakończonego postępowania sądowego. Stanowi to istotny problem dla tych, którzy kwestionują w sądzie możliwość zawarcia umowy. Pojawiają się dwa pytania. Po pierwsze, czy zawarcie przez zamawiającego umowy stanowi przeszkodę w rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie KIO? Po drugie, czy taką przeszkodę stanowi wykonanie zawartej umowy?

Kwestie te były przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego, który w uchwale z 14 października 2005 r. (III CZP 73/05) uznał, iż zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie zespołu arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana.

ALDONA KOWALCZYK

adwokat, szef Działu Zamówień Publicznych Kancelarii Prawnej Salans