Czy różnicowanie przez zamawiających wykonawców na tych, którzy mają wolne środki finansowe, i takich, którzy posiadają zdolność kredytową, jest zgodne z prawem zamówień publicznych?
Zgodnie z rozporządzeniem prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (...) (Dz.U. nr 87, poz. 605), zamawiający może żądać m.in.: informacji banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy.
Zdarza się jednak, że zamawiający sam wskazuje, za pomocą jakich dokumentów wykonawcy mają wykazać swoją sytuację ekonomiczną i finansową, dopuszczając złożenie albo dokumentu o wysokości posiadanych środków finansowych, albo o swej zdolności kredytowej. Takie postanowienia zazwyczaj zamieszczane są w ogłoszeniach i specyfikacjach istotnych warunków zamówienia przez pomyłkę czy przeoczenie. Zdarza się jednak, iż trafiają one do dokumentacji przetargowej całkiem świadomie, a zamawiający celowo nie zamieszcza w niej pełnej redakcji tekstu par. 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia. Zamawiający uważają, że wykonawca posiadający zdolność kredytową jest bardziej wiarygodny niż ten, który ma gotówkę, bo został sprawdzony przez bank.
Takie ograniczanie dopuszczanych przez zamawiających dokumentów jest niezgodne z prawem. Stanowi ono utrudnienie warunków uczciwej konkurencji. Nie ma żadnych podstaw prawnych czy faktycznych do wprowadzenia takiego rozróżnienia. Nie pozwala na to wyżej cytowane rozporządzenie prezesa Rady Ministrów.
Niestety nie zawsze podobnie uważali arbitrzy. W wyroku z 7 sierpnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-955/07) zespół arbitrów uznał za poprawny zapis s.i.w.z., gdzie zamawiający zażądał wyłącznie posiadania zdolności kredytowej na pewną kwotę. Zdaniem arbitrów to zamawiający, a nie wykonawca określa formę przedstawienia informacji dotyczącą zdolności finansowej (albo określona zdolność kredytowa, albo posiadanie określonych środków finansowych).
Wyrok ten jest jednak pomyłką. Wbrew wyrokowi, zgodnie z par. 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów, nie można rozróżniać tego, czy dany wykonawca ma zdolność do wykonania zamówienia, bo ma zgromadzone wolne środki, czy też z uwagi na możliwość posłużenia się kredytem. Uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia może przedstawić powyższe dokumenty alternatywnie, żadnemu z nich zaś nie przyznano prymatu. Każda s.i.w.z. powinna wskazywać na możliwość złożenia jednego z dwóch zaświadczeń. Żadne prawo wyboru nie przysługuje zamawiającemu. Trudno byłoby uznać, dlaczego wykonawca mający wolne środki byłby gorszy niż ten, który ma zdolność kredytową?
Piotr Trębicki
radca prawny, szef działu zamówień publicznych w Kancelarii Gessel w Warszawie
