Jednocześnie art. 187 ust. 4 pkt 2 u.p.z.p. stanowi, że zespół arbitrów odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że nie zostało one poprzedzone protestem, z zastrzeżeniem art. 181 ust. 4 u.p.z.p. Ten ostatni przepis mówi, że uczestnikami postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu stają się wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania (...).
Wprowadzona przed rokiem nowelizacja procedury odwoławczej stwarza sytuację, w której odwołanie składa wykonawca, który nie wnosił protestu, a jedynie który we właściwym terminie do niego przystąpił. Zasadę tę w skrócie nazywa się zasadą koncentracji środków ochrony prawnej. Poprzednio, pod rządami uchylonych przepisów, jeśli np. wykonawca A składał protest, wnosząc o odrzucenie wybranej oferty wykonawcy B, to ten ostatni zawsze mógł złożyć swój protest i odwołanie. Zmieniając sytuację prawną, ustawodawca skomplikował poszczególne procedury.
Jeśli w podanym powyżej przykładzie zamawiający uwzględni protest wykonawcy A, dokonując wyboru jego oferty, to powstaje pytanie, czy na tę czynność wykonawca B powinien od razu wnieść odwołanie, czy rozważać wniesienie protestu... (wcześniej musi on przystąpić do postępowania). Bez wątpienia wniesiony protest byłby pierwszym protestem na czynność odrzucenia oferty wykonawcy B i wyboru oferty wykonawcy A, choć nie byłby to pierwszy protest na czynność oceny i wyboru ofert w danym postępowaniu w ogóle.
Częściową odpowiedź przynosi postanowienie zespołu arbitrów z 30 stycznia 2007 r. w sprawie o sygn. akt UZP/ZO/0-80/07. W opisanej powyższej sytuacji arbitrzy odrzucili odwołanie, jako niepoprzedzone protestem. Żaden wyrok arbitrów nie wiąże innych składów orzekających, a pułapkę, w jaką wpadli wykonawca i arbitrzy, dobrze obrazuje następujące pytanie: jak rozstrzygnięte zostałoby odwołanie wykonawcy B, gdyby złożył on protest i dopiero później odwołanie? Przecież z pewnością arbitrzy orzekliby, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 u.p.z.p., że jeśli odwołanie, wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, to podlega ono odrzuceniu.
Moim zdaniem trzeba jednak wnosić odwołanie, bo ryzyko protestowania jest zbyt duże.
PIOTR TRĘBICKI
radca prawny z Kancelarii Gessel
Piotr Trębicki, radca prawny z Kancelarii Gessel / DGP