Rozmawiamy z MICHAŁEM ZIENIEWSKIM, radcą prawnym - Przepis stanowiący, że przyznający koncesję nie może wspierać koncesjonariusza finansowo, zablokuje zainteresowanie firm współpracą w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego.
• W jakich przedsięwzięciach będzie można stosować ustawę o koncesjach na roboty budowlane i usługi?
- Zarówno z przepisów projektu ustawy, jak i z jego uzasadnienia wynika, że ustawę stosować się ma jedynie wtedy, gdy odbiorcą świadczeń są osoby trzecie. Chodzi o użytkowników np. drogi, a nie o udzielającego koncesji. Od użytkowników koncesjonariusz będzie pobierał opłatę.
• Koncesjonariusz nie może więc liczyć na środki publiczne?
- Choć ustawa dopuszcza udział finansowy koncesjonodawcy, w praktyce nie będzie to możliwe. Wynika to jednoznacznie z niefortunnie sformułowanego przepisu, według którego płatność koncesjonodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji.
• Jaki będzie zatem rzeczywisty zakres zastosowania tej ustawy?
- Skoro projekt ustawy zakłada, iż w przedsięwzięciu realizowanym jako koncesja przynajmniej część przychodów koncesjonariusza pochodzi od użytkowników przedmiotu koncesji, na pewno nie można będzie ustawy zastosować do takich przedsięwzięć publicznych, jak budowa i eksploatacja publicznych zakładów opieki zdrowotnej, więzień, nieodpłatnych placówek edukacyjnych. Przepisy ustawy nie będą miały również zastosowania przy budowie i eksploatacji obiektów organów władzy publicznej, np. sądów, czy eksploatacji systemów oświetlenia ulicznego. Nie będzie można zastosować ustawy do budowy dróg, na których nie pobiera się opłaty od ich użytkowników. Oznacza to wprost, że nie wybuduje się w formie proponowanej przez ustawę drogi szybkiego ruchu albo obwodnicy miasta.
• Do jakich przedsięwzięć zastosować można, teoretycznie, tę ustawę w proponowanym dziś brzmieniu?
- Być może do budowy i eksploatacji płatnych parkingów bądź komunikacji miejskiej albo, co bardziej wątpliwe, przy budowie i eksploatacji obiektów sportowo - rekreacyjnych. Zanim jednak przystąpimy do takiego przedsięwzięcia, należy jeszcze raz przyjrzeć się wyżej cytowanemu przepisowi projektu ustawy. Obawiam się, że należy go rozumieć w ten sposób: nawet niewielka płatność na rzecz koncesjonariusza od udzielającego koncesji, np. w wysokości 5 proc. całości nakładów koncesjonariusza, będzie niezgodna z ustawą. Dlaczego? Bo będzie prowadzić do odzyskania przez koncesjonariusza całości nakładów.
• Czy ustawodawca zakłada, że koncesjonariusz będzie dokładał do interesu?
- W istocie koncesjonariusz nie tylko będzie chciał odzyskać całość poniesionych nakładów, ale również na swojej koncesji będzie chciał zarobić. Wobec powyższego trzeba wnioskować, że wsparcia finansowego od koncesjonodawcy wypatrywać raczej nie należy. Realizację inwestycji i planowany zwrot z kapitału koncesjonariusz osiągnie jedynie w oparciu o opłaty od użytkowników przedmiotu koncesji. Warto podkreślić, że nie należy się spodziewać zbyt wielu takich zyskownych przedsięwzięć, przeprowadzonych na gruncie wspomnianej ustawy.
• Co uzasadnia sceptyczną ocenę możliwości realizowania inwestycji w oparciu o to prawo?
- Nawet jeżeli potencjalny koncesjonariusz przekona siebie, że zarobi na koncesji, będzie jeszcze musiał przekonać o tym bank, w którym ubiegać się będzie o kredyt na finansowanie przedsięwzięcia. Nie należy oczekiwać od banku nawet umiarkowanego optymizmu wobec takiego przedsięwzięcia. Dlaczego? Bo model finansowy oparty jest tu na przychodach od osób trzecich, niezabezpieczonych długoterminową umową o korzystanie z przedmiotu koncesji, a wsparcie z sektora publicznego jest niedostępne.
• Jeśli to przesądzone, że banki ocenią takie inwestycje jako zbyt ryzykowne, to czy ustawa powinna zobowiązywać udzielającego koncesję do wzięcia na siebie choćby części ryzyka?
- Niezależnie od profilu ryzyka przedsięwzięcia koncesyjnego, sektor publiczny musi liczyć się z koniecznością zabezpieczenia pozycji kredytodawców w przypadku, kiedy koncesjonariusz nie jest w stanie obsługiwać kredytu. Przynajmniej w przypadku zaistnienia okoliczności, za które zgodnie z umową koncesyjną koncesjonariusz nie ponosi odpowiedzialności. Inaczej po koncesję nikt się nie zgłosi i ustawy nikt nie będzie stosował.
POSZERZENIE WSPÓŁPRACY PUBLICZNO-PRYWATNEJ
Rząd przyjął opracowany przez Ministerstwo Infrastruktury projekt ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi. Celem ustawy jest stworzenie dodatkowych możliwości związanych ze sposobem wyboru partnera prywatnego dla potrzeb realizacji zadań publicznych.
• MICHAŁ ZIENIEWSKI
partner w Kancelarii DLA Piper Wiater