Po raz pierwszy w historii prezes UOKiK nałożył karę na osobę zarządzającą przedsiębiorstwem. Wielu członków zarządów i rad nadzorczych zaczęło wobec tego zadawać sobie pytania, kto i kiedy oraz w jakim zakresie może odpowiadać za grzechy firmy oraz jak ustalana jest wysokość sankcji. Dziś odpowiadamy na wybrane wątpliwości.
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów od ponad pięciu lat (od 2015 r.) może nakładać kary pieniężne na osoby zarządzające przedsiębiorstwami. Wynika to z art. 106a oraz 106b ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1076; ost.zm. Dz.U. poz. 1086).
Maksymalna sankcja dla jednej osoby może wynieść nawet do 2 mln zł. Tyle że jeszcze niedawno wszystkim wydawało się, że to martwe prawo. Kilka dni temu Tomasz Chróstny, prezes urzędu, wszystkich zaskoczył. Poinformował, że 3 grudnia wydał decyzję, w której uznał, że spółki z ciepłowniczej grupy Veolia Polska za zmowę cenową i przetargową powinny zapłacić niemal 120 mln zł, a dodatkowo nałożył sankcję na członka zarządu, który – w ocenie urzędu – odpowiadał za powstanie zmowy. Powinien on zapłacić 200 tys. zł.
„Po raz pierwszy w historii UOKiK kary finansowe zostały nałożone również na osobę zarządzającą przedsiębiorstwem, odpowiedzialną za niedozwolone porozumienie. (…) Prezes Urzędu uznał, że ówcześni prezesi zarządów Veolia Energia Warszawa i PGNiG Termika umyślnie doprowadzili do ograniczenia konkurencji na rynku – m.in. obaj aktywnie uczestniczyli w ustaleniach zakresu i realizacji niedozwolonych działań” – tłumaczy UOKiK na swej stronie internetowej.
Przedsiębiorcy zaczęli zadawać sobie pytania: kto i w jakim zakresie może odpowiadać za naruszenia prawa przez firmy, czy można nałożyć karę na osobę fizyczną, nie nakładając jej na przedsiębiorcę, czy wreszcie istotne jest działanie osoby zarządzającej, czy można zostać ukaranym także za zaniechanie?
Kto pod lupą: czy również menadżerowie
Kluczowy przepis wprowadzający odpowiedzialność osoby zarządzającej za naruszenie zakazów – art. 6a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – jakkolwiek udziela częściowej odpowiedzi na niektóre z pytań, to jest zarazem dość enigmatyczny. Wynika bowiem z niego, że odpowiedzialności podlega „osoba zarządzająca, która w ramach sprawowania swojej funkcji w czasie trwania stwierdzonego naruszenia tych zakazów umyślnie dopuściła przez swoje działanie lub zaniechanie do naruszenia przez tego przedsiębiorcę wymienionych w ustawie zakazów”.
Kwestią najistotniejszą dla wielu osób jest to, kogo w ogóle może ukarać prezes UOKiK. Artykuł 4 pkt 3a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów określa, że pod pojęciem „osoby zarządzającej” rozumie się kierującego przedsiębiorstwem, w szczególności osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy.
Krzysztof Witek, adwokat w kancelarii Affre i Wspólnicy, podkreśla, że osoba zarządzająca to wyłącznie osoba kierująca przedsiębiorstwem. Przepis bowiem stanowi, że osoba ta musi kierować przedsiębiorstwem, a nie jego częścią. A zatem nie może to być kierownik oddziału czy komórki organizacyjnej. – Moim zdaniem chodzi tu wyłącznie o członka organu lub organ kierujący przedsiębiorstwem. Biorąc pod uwagę skłonność prezesa UOKiK do stosowania wykładni rozszerzającej lub dopowiadania sobie kompetencji niewskazanych przepisami (np. przy rekompensacie publicznej), istnieje jednak ryzyko, że w przyszłości organ będzie rozszerzał to pojęcie także na osoby kierujące częścią przedsiębiorstwa lub nawet jednostkami organizacyjnymi (jak np. działy) – zauważa mec. Witek.
Jest to prawdopodobne tym bardziej że – jak spostrzega Nikol Małaszewska-Dąbrowska, prawniczka w kancelarii Russell Bedford Dmowski i Wspólnicy – legalna definicja osoby zarządzającej nie jest ostra i nie wymienia wprost, jakiej konkretnie osobie i na jakim stanowisku odpowiedzialność można przypisać. Zdaniem prawniczki nie ulega jednak wątpliwości, że odpowiedzialności podlega osoba zarządzająca, która:
- w ramach sprawowania swojej funkcji ,
- w czasie trwania stwierdzonego naruszenia tych zakazów,
- umyślnie dopuściła przez swoje działanie lub zaniechanie do naruszenia przez tego przedsiębiorcę wymienionych zakazów.
– W świetle powyższego doktryna zwraca uwagę, że istotnym kryterium kwalifikacyjnym jest nie tyle formalne zarządzanie przedsiębiorcą, a realny wpływ, jaki dana osoba oddziałuje na zachowanie przedsiębiorcy. Uważa się, że do kręgu osób, o których mowa w przepisie, powinno się zaliczać również osoby zarządzające przedsiębiorstwem należącym do przedsiębiorcy, np. dyrektorów samodzielnych zakładów czy kierowników lub dyrektorów istotnych dla działalności przedsiębiorstwa działów – twierdzi mec. Małaszewska-Dąbrowska. W ten sposób odpowiedzialność można by przypisać np. dyrektorom działu marketingu czy sprzedaży, którzy mogli samodzielnie podejmować wiążące dla przedsiębiorcy decyzje.
– Do kręgu osób odpowiadających osobiście za umyślne dopuszczenie do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu porozumień ustawy powinno przypisać się również każdą osobę wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy, osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub inną osobę kierującą przedsiębiorcą lub jego przedsiębiorstwem – wylicza prawniczka. Ale jednocześnie, co ważne, chodzi jedynie o osoby mające rzeczywisty, realny wpływ na zachowanie rynkowe przedsiębiorcy lub jego przedsiębiorstwa, a nie jedynie wyłącznie formalnie piastujące stanowisko.
Wiadomo zatem, że bez wątpienia za naruszenia może odpowiadać członek zarządu bądź rady nadzorczej. Niepewne jest to, czy odpowiedzialność można by przypisać np. dyrektorom działów.
Czy może być sankcja tylko dla osoby, bez karania firmy
Kolejne pytanie to, czy można wyobrazić sobie sytuację, w której menedżer odpowiedziałby za zachowanie niezgodne z prawem, podczas gdy nie przypisałoby się odpowiedzialności przedsiębiorcy. I na to pytanie odpowiedź jest jednoznaczna: to niemożliwe.
– Prawo mówi wyraźnie, że prezes UOKiK może tylko wtedy nałożyć karę finansową na „osobę zarządzającą”, jeśli ta osoba umyślnie dopuściła do naruszenia przez przedsiębiorcę prawa konkurencji. I dopiero w przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsiębiorcę prawa możliwe jest ukaranie osoby – wyjaśnia Krzysztof Witek. Spostrzega jednocześnie, że kara ta jest nakładana wyłącznie w decyzji, w której nakłada się karę finansową na samego przedsiębiorcę.
– Ustawodawca mówi więc jasno: karzemy, ale dopiero w takiej sytuacji, gdy udowodnimy że przedsiębiorca złamał prawo – tłumaczy mec. Witek.
Nikol Małaszewska-Dąbrowska dodaje zaś, że mimo następczego charakteru odpowiedzialności osoby fizycznej, to odpowiedzialność ta ma również charakter samoistny. To oznacza, że osoba zarządzająca odpowiada za własne zachowanie, a nie za zachowanie przedsiębiorcy, bez względu na fakt, że odpowiedzialność przedsiębiorcy musi zostać uprzednio stwierdzona.
Urząd wyjaśnił, kogo ma na celowniku
UOKiK opublikował jakiś czas temu wyjaśnienia, w który wskazywał, w jakich sytuacjach może nałożyć sankcje i jak będzie ustalał ich wysokość. Poradnik można znaleźć na stronie www.konkurencja.uokik.gov.pl. Urząd wskazał w nim też przykładowe sytuacje, kiedy może dojść do nałożenia sankcji. Jak wynika z wyjaśnienia, najdotkliwiej karane będzie dokonywanie ustaleń między konkurentami. Niemniej w sposób surowy będą traktowane również niektóre kategorie porozumień dotyczących relacji między przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu (np. producent–hurtownik, hurtownik–detalista). Takimi porozumieniami dotyczącymi różnych szczebli obrotu mogą być np. ustalanie minimalnych cen odsprzedaży (np. sklep sportowy przystaje na to, że nie będzie sprzedawał rowerów poniżej ceny wskazanej przez producenta) i zakaz sprzedaży pasywnej (np. sklep ze sprzętem elektronicznym zgadza się, że nie będzie sprzedawał komputerów określonego producenta konsumentom, którzy zgłoszą się do niego z innego obszaru niż wskazany przez tego producenta).
Jak uniknąć kary
Dotkliwych sankcji – jak zapewnia UOKIK – można uniknąć dzięki programowi łagodzenia kar (leniency). Daje on przedsiębiorcy, a także menadżerom uczestniczącym w nielegalnym porozumieniu, szansę zyskania statusu „świadka koronnego”. „Pozwala to na uniknięcie kary pieniężnej lub jej obniżenie. Z programu można skorzystać pod warunkiem współpracy z UOKiK oraz dostarczenia dowodów lub informacji dotyczących niedozwolonego porozumienia” – informuje urząd.
Czy można odpowiedzieć za zaniechanie
Kwestia kolejna to, czy zarządzający może ponosić odpowiedzialność tylko za działanie, czy również za zaniechanie, np. brak reakcji na informacje o nieprawidłowościach zgłaszane przez sygnalistów.
Tu w interpretacji pomaga sam art. 6a ustawy, który stanowi, że osoba zarządzająca ponosi odpowiedzialność, gdy umyślnie dopuściła przez swoje działanie lub zaniechanie do naruszenia przez tego przedsiębiorcę wymienionych zakazów. – Skoro w treści przepisu co do osoby zarządzającej mowa o odpowiedzialności za jej działania oraz zaniechania, to intencją ustawodawcy była możliwość przypisania odpowiedzialności takiej osobie nie tylko wówczas, gdy osoba ta odgrywa aktywną rolę w naruszeniu, lecz również, gdy przyzwala na takie naruszenie, tym samym nie przeciwstawia się mu – wyjaśnia Nikol Małaszewska-Dąbrowska.
Ale co kluczowe, musi chodzić o zachowanie umyślne. Jeżeli więc przykładowo sygnalista informował o nieprawidłowościach, a odpowiedzialny za tę tematykę członek zarządu miał podstawy, by uznać, że przekazana informacja jest nieprawdziwa, to choćby potem okazała się prawdziwa – menedżer odpowiedzialności nie poniesie. Na sankcję finansową nie będą narażeni również ci, którzy co do zasady nie przykładają się do obowiązków. Zaniechanie działania bowiem musi być celowe, a nie wynikać z tego, że dana osoba generalnie „nie ogarnia rzeczywistości”.
Jakie dowody konieczne
Istotne może być w końcu to, jakie kłopoty dowodowe może mieć prezes UOKiK w wykazywaniu, że słusznie nałożył karę na daną osobę. Od lat bowiem urzędnicy zmagają się w sądach z przedsiębiorcami, którzy (nie bez sukcesów) wykazują, że zostali ukarani pochopnie, ewentualnie, że kara była zdecydowanie zbyt wysoka. Mówiąc wprost: czy menedżerom uda uniknąć sankcji z przyczyn proceduralnych?
I to zdaniem Krzysztofa Witka jest całkiem prawdopodobny wariant, albowiem odpowiedzialność konkretnej osoby fizycznej na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, że odpowiedzialności tej jest już blisko do tej znanej z prawa karnego. Mecenas Witek zauważa, że Europejski Trybunał Praw Człowieka stwierdził, że trzeba stosować standardy takiej odpowiedzialności, gdyż odpowiedzialność za naruszenie konkurencji jest odpowiedzialnością karną w szerokim sensie. – Moim zdaniem w takim przypadku Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów będzie musiał stosować do oceny odpowiedzialności wszystkie najważniejsze gwarancje karne, analogicznie jak sąd karny. To oznacza, że będzie musiał bardzo starannie zbadać umyślność, także to, czy organ prawidłowo ją udowodnił – wyjaśnia Krzysztof Witek. I dodaje, że jak dotąd SOKiK podchodził dość pobłażliwie do praktyki prezesa UOKiK w kwestii ustalenia umyślności przedsiębiorców. W przypadku osób zarządzających będzie musiał zajmować znacznie surowsze stanowisko. To z kolei utrudni prezesowi UOKiK obronę swoich racji.
Od czego zależy wysokość
Nikol Małaszewska-Dąbrowska podkreśla, że wymierzenie przez prezesa UOKiK kary pieniężnej dla osób zarządzających stanowi złożony proces, na który składa się wiele pobocznych czynników. W pierwszej kolejności zostaje ustalana kwota podstawowa. Następnie przedmiotowa pierwotna kwota jest modyfikowana po uwzględnieniu kolejnych przesłanek służących wymierzeniu kary pieniężnej adekwatnej do dokonanego naruszenia.
Na wysokość kary pieniężnej wpływ mają przede wszystkim:
- waga naruszenia,
- skutki naruszenia,
- okres trwania naruszeń czy
- stopień wpływu osoby zarządzającej na naruszenie.
Wszystkie te okoliczności uwzględniane są podczas wymierzania kary pieniężnej dla osób zarządzających, zatem każda sytuacja jest rozpatrywana indywidualnie.
– Zdaje się zatem, że proces miarkowania kary pieniężnej dla osoby zarządzającej nie należy do prostych i szablonowych, a wręcz przeciwnie jest mocno złożony i zindywidualizowany – zaznacza prawniczka.
