Przepisy nie definiują, czym jest obrót, a jednocześnie stanowią, że zamawiający nie może wymagać osiągnięcia przez firmy obrotu, który przekraczałby dwukrotną wartość zamówienia. Dlatego warunek ten powinien być doprecyzowany w specyfikacji.
Jeden z uniwersytetów zorganizował przetarg na stworzenie platformy edukacyjnej. Postawił w nim warunek, by wykonawcy uzyskali w jednym z ostatnich trzech lat przychód netto ze sprzedaży w wysokości co najmniej 4 mln zł.
Już po wpłynięciu ofert zorientował się, że wymóg ten narusza art. 22c ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) pozwalający żądać wykazania się obrotem, który nie przekracza dwukrotnej wartości zamówienia. To zamówienie oszacowano na 1,95 mln zł. Uniwersytet, uznając, że przetarg obarczony jest nieusuwalną wadą, postanowił go unieważnić.
Reklama
Od decyzji tej odwołała się jedna z firm. Przekonywała, że choć obecnie nie ma definicji obrotu, nie jest to pojęcie tożsame z przychodem ze sprzedaży. Dlatego też nie doszło do naruszenia zakazu ze wspomnianego art. 22c ust. 2 ustawy p.z.p. Wykonawca przekonywał, że przez przychód należy rozumieć wszystkie należności i wpływy finansowe, które otrzymuje przedsiębiorca z tytułu prowadzonej działalności, a obrót to wszystkie wpływy ze sprzedaży towarów i usług pomniejszone o kwotę należnego podatku dochodowego.
Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z tą argumentacją. Zwróciła uwagę, że choć przepisy o zamówieniach publicznych rzeczywiście nie definiują obrotu, to z uzasadnienia projektu nowelizacji ustawy p.z.p., który wprowadził art. 22c ust. 2, wynika wprost, że ustawodawca utożsamiała pojęcie „obrót” z pojęciem „przychód”.
„W przypadku gdy zamawiający będzie wymagał, aby wykonawcy wykazali się określonym minimalnym rocznym przychodem, w tym określonym minimalnym przychodem w obszarze objętym zamówieniem publicznym, zamawiający nie będzie mógł żądać, aby minimalny roczny przychód przekraczał maksymalnie dwukrotność wartości zamówienia publicznego” – napisano w uzasadnieniu projektu.
Zdaniem KIO zamawiający powinien doprecyzować w specyfikacji używane przez siebie pojęcia. Już samo to, że tego nie zrobił, mogło wprowadzać wykonawców w błąd. Jedni mogli sądzić, że spełniają warunki, inni, że ich nie spełniają. Najistotniejsze jednak jest to, że postawiony warunek łamał zakaz wynikający z art. 22c ust. 2 ustawy p.z.p.
„Ponad wszelką wątpliwość ustalona w warunku kwota 4 mln zł przekraczała dwukrotność wartości szacunkowej zamówienia, bez względu na to, czy warunek odnosił się do pojęcia obrotu, czy do pojęcia przychodu ze sprzedaży. To zaś w ocenie Izby powodowało wadliwość ustalonego warunku ab initio. Sposób ustalenia warunku udziału w postępowaniu, zamienne używanie przez zamawiającego pojęć, brak definicji legalnej w dokumentacji, w ocenie Izby mógłby podważać prawidłowość tak przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia i dokonany wybór oferty najkorzystniejszej” – napisała w uzasadnieniu wyroku przewodnicząca składu orzekającego Justyna Tomkowska.

orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 maja 2020 r., sygn. akt KIO 605/20. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia