Zamówienia in-house wciąż budzą wiele emocji. Z jednej strony wydaje się racjonalne, by gmina mogła zlecić realizację pewnych zadań własnej spółce komunalnej z pominięciem przetargu. Nie po to przecież ją powoływała, by ta walczyła o kontrakty z prywatnymi firmami. Z drugiej strony jednak zakłóca to wolną konkurencję. Zwłaszcza gdy jedna gmina zaczyna dostawać zlecenia od innych bez konieczności rywalizowania o nie z prywatnymi przedsiębiorstwami.

Taką właśnie sprawę rozstrzygał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. I uznał, że pod pozorem współpracy między dwiema jednostkami samorządowymi nie można rezygnować ze stosowania przepisów przetargowych. Jeśli w rzeczywistości jedna jednostka realizuje na rzecz drugiej pewne zadania i dostaje za to wynagrodzenie, to jest to zamówienie publiczne, o które powinna rywalizować na normalnych zasadach z innymi firmami.

– Nie ulega wątpliwości, że kwestia zamówień in-house jest i pozostanie jedną z bardziej kontrowersyjnych regulacji (poza przesłankami wykluczenia lub zmianami umów) prawa unijnego w zakresie zamówień publicznych. Kolejne wyroki TSUE potwierdzają, że nie jest to nieograniczony mechanizm pozwalający zamawiającym na dowolne odstępowanie od konkurencyjnego sposobu udzielania zamówień – zwraca uwagę dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański, Zakrzewski, Palinka.

Nawet bez marży

Sprawa dotyczyła dwóch niemieckich powiatów ziemskich i jednego miasta, które powierzają usuwanie i odzyskiwanie odpadów ze swoich obszarów kontrolowanemu przez siebie związkowi komunalnemu. To nie budzi wątpliwości prawnych. Problem w tym, że związek sam może jedynie składować odpady, które nie nadają się do przetworzenia. Nie posiada bowiem instalacji do odzyskiwania. Około 80 proc. działań związanych z odzyskiem powierza przedsiębiorstwom prywatnym w drodze przetargów. Pozostałe 20 proc. przekazuje zaś w drodze porozumienia sąsiedniemu powiatowi ziemskiemu, który ma instalację do odzysku. I właśnie to wzbudziło zastrzeżenia firmy Remondis, która zarzuciła związkowi komunalnemu naruszenie dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych (patrz: grafika). Kluczowa dla oceny tej sprawy jest interpretacja, czy za współpracę, która jest niezbędna, by skorzystać z wyłączenia spod dyrektywy, można uznać realizację całego zadania przez inną instytucję zamawiającą za wynagrodzeniem.

Co mówią przepisy

Co mówią przepisy

źródło: DGP

Teoretycznie w porozumieniu zawartym między związkiem komunalnym a powiatem ziemskim znalazł się paragraf, który mówił o przyjmowaniu odpadów mineralnych przez pierwszy z tych podmiotów. W praktyce jednak, jak okazało się podczas postępowania przed niemieckim sądami, było to puste postanowienie. W rzeczywistości powiat ziemski po prostu odbierał odpady do przetworzenia, za co pobierał pieniądze. A to, zdaniem TSUE, oznacza realizację zamówienia publicznego, które powinno być udzielone zgodnie z dyrektywą.

Aby mówić o współpracy, obydwie strony muszą wspólnie uczestniczyć w realizacji usług publicznych. Co więcej, powinny wspólnie zdefiniować swoje potrzeby i również wspólnie określić sposoby ich zaspokojenia. Jeśli robi to tylko jedna strona porozumienia, to mamy do czynienia z zamówieniem publicznym.

„Zaistnienie współpracy między podmiotami należącymi do sektora publicznego opiera się na wspólnej strategii stron tej współpracy i wymaga, aby instytucje zamawiające połączyły wysiłki w celu świadczenia usług publicznych” – podkreślił TSUE w uzasadnieniu wyroku z 4 czerwca 2020 r., w sprawie C-429/19.

Co więcej, według TSUE nie ma znaczenia, że powiat ziemski odzyskuje odpady po kosztach, nie naliczając marży. Podobnie bez znaczenia jest to, że związek komunalny odbiera śmieci, których nie udało się przetworzyć i umieszcza je następnie na własnym składowisku. Okoliczności te nie przesądzają bowiem o współpracy między jednostkami publicznymi.

Granice wyłączenia

To kolejny wyrok wyznaczający granice zamówień in-house.

– Zarówno w Niemczech, jak i w Polsce są to dosyć powszechne formy współpracy, szczególnie gmin, ale – wbrew powszechnemu, jak się wydaje, poglądowi – mają one swoje granice wyznaczone właśnie przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Jeśli współpraca jednostek samorządu terytorialnego polega wyłącznie na zleceniu przez jednego zamawiającego realizacji właściwego mu zadania na rzecz drugiego w zamian za wynagrodzenie, którym może być nawet sam zwrot kosztów, wówczas nie może się to odbywać na zasadach właściwych dla zamówień in-house. Jak bowiem przypomina TSUE, tego typu umowy w rzeczywistości są zwykłymi zamówieniami publicznymi, które powinny podlegać procedurom przetargowym – podsumowuje dr Wojciech Hartung.

TSUE wypowiadał się na podobny temat w sprawie C-386/11. Uznał wówczas, że jednostka publiczna powierzająca innej jednostce publicznej zadanie utrzymania czystości w budynkach biurowych i szkołach w zamian za pokrycie kosztów jest również zamówieniem publicznym i nie podlega zasadom in-house. Wyrok ten znalazł odbicie również w orzecznictwie polskiej Krajowej Izby Odwoławczej. Uznała ona, że porozumienie dotyczące zagospodarowania odpadów zawarte przez miasto Tarnów z gminą Ryglice nie pozwalało na zlecenie z wolnej ręki odbioru śmieci przez spółkę komunalną należącą do pierwszego z tych miast (sygn. akt KIO 2567/17). W wyroku tym podkreślono znaczenie motywu 31 preambuły dyrektywy, zgodnie z którym „należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie skutkuje zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców, w zakresie, w jakim współpraca taka stawia prywatnego usługodawcę w sytuacji przewagi nad jego konkurentami”.

Z kolei z innego wyroku TSUE, dotyczącego zresztą również sprawy niemieckiej (C-51/15), płynie wniosek, że utworzenie przez dwie jednostki samorządowe związku celowego i przekazanie mu swych kompetencji może być zwolnione z konieczności organizowania przetargu. Warunek jest jednak taki, że musi temu towarzyszyć jednocześnie przekazanie obowiązków oraz uprawnień, tak aby nowy organ władzy publicznej miał autonomię decyzyjną i finansową.