Jak należy interpretować przepisy regulujące ochronę informacji poufnych w przypadku przejęcia spółki publicznej?
Inwestor może przeprowadzić badanie due diligence w spółce publicznej, którą zamierza przejąć, a ona może je umożliwić bez obawy o naruszenie przepisów o ochronie informacji poufnych. Nawet jeśli w toku badania inwestor uzyska informacje poufne, to nie będzie podlegał zakazowi nabycia akcji spółki wynikającego z faktu wejścia w posiadanie informacji poufnej przed jej upublicznieniem. Taka wykładnia opiera się na założeniu, że działanie inwestora nie jest podejmowane w oparciu o informację poufną ujawnioną w trakcie badania, tzn. że motywem inwestora nie jest fakt zdobycia takiej informacji.
Konstrukcja zakazu wykorzystania informacji poufnej opiera się na założeniu, że ktoś dokonuje transakcji dlatego, że ma dostęp do informacji poufnej i wie więcej niż inni uczestnicy rynku. Gdyby więc ktoś taki informacji poufnej nie znał, to nie dokonywałby transakcji. Tymczasem przejęcie spółki publicznej, które jest poprzedzone negocjacjami z nią i większościowym akcjonariuszem oraz przeprowadzeniem badania due diligence, w oczywisty sposób stanowi manifestację intencji inwestora - zamiar dokonania transakcji jest wcześniej niż moment potencjalnego wejścia w posiadanie informacji poufnej. Fakt, że po rozpoczęciu procesu inwestor może wejść w posiadanie informacji poufnej, nie może być przeszkodą dla transakcji.
Zaprezentowana interpretacja przepisów jest zbieżna z celami ich istnienia. Zostały one bowiem wyrażone w preambule Dyrektywy 2003/6 w sprawie wykorzystywania poufnych informacji i manipulacji na rynku. W punkcie 29 preambuły czytamy, iż posiadanie dostępu do informacji poufnych odnoszących się do innej spółki i wykorzystywanie ich w ramach publicznej oferty przejęcia nie powinno być uznawane za wykorzystywanie informacji poufnych.
Podsumowując, w obecnym stanie prawnym spółka publiczna może ujawnić wszelkie informacje, w tym poufne, w trakcie przeprowadzanego badania due diligence inwestorowi, z którym spółka publiczna oraz jej większościowy akcjonariusz prowadzą negocjacje w celu przejęcia spółki. Z drugiej strony inwestor, który uzyska w trakcie badania due diligence spółki publicznej informacje poufne nie uzyskuje statusu insidera i posiada możliwość przejęcia spółki, w drodze publicznego wezwania na jej akcje. Inwestor i spółka publiczna muszą zadbać od początku o zachowanie poufności procesu przejęcia spółki, m.in. poprzez podpisanie zobowiązania w tym zakresie oraz podjęcie faktycznych działań mających na celu zachowanie poufności informacji ujawnionych przez spółkę.