Kluczowy w tym zakresie jest art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych [„Ustawa Antykryzysowa”]. Przepis ten potwierdza, że pandemia koronawirusa jest okolicznością, która może uzasadniać zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności poprzez:
- zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
- zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
- zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy.
- Tarcza antykryzysowa 2.0: Jakie ulgi dla organizacji pozarządowych
Zmiana umowy poprzedzona powinna jednak zostać zawiadomieniem przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego o wpływie okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umowy oraz uzgodnieniem stanowiska co do wpływu tych zmian na umowę. Ustawa Antykryzysowa wyłącza także odpowiedzialność wynikającą z naruszenia zasad dyscypliny finansów publicznych, odpowiedzialność karną oraz odpowiedzialność członków organów spółek handlowych w przypadku zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego dokonanej zgodnie z art. 15r ust. 4 Ustawy Antykryzysowej (artykuły 15s – 15u Ustawy Antykryzysowej).
Tarcza 2.0
Nowelizacja przepisów zwana Tarczą 2.0 wprowadziła dalsze zmiany w regulacjach dotyczących zamówień publicznych. Zgodnie z nimi:
- katalog okoliczności, które wpływają na wykonanie umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego jest otwarty, przy czym okoliczności te muszą uniemożliwiać lub ograniczać możliwość wykonania umowy w istotny sposób. Niewystarczające jest zatem wykazanie jakiegokolwiek wpływu pandemii koronawirusa na wykonanie umowy. Wpływ ten musi być istotny. Z punktu widzenia zamawiających i wykonawców ważne jest jednak, że zmiana ta nie będzie miała zastosowania do zmian w umowach, których dokonano przed wejściem w życie Tarczy i jeśli jakiekolwiek zmiany w umowach zostały wprowadzone przed wejściem w życie, do ich oceny powinny znaleźć zastosowanie regulacje dotychczasowe.
- zmiana umowy może polegać nie tylko na zmianie wysokości wynagrodzenia, ale także na modyfikacji sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Regulacja ta zatem wprost umożliwia dokonywanie przesunięć w terminach płatności, w tym ich przyspieszenie. Tego rodzaju rozwiązanie może pozwolić podmiotom realizującym zamówienia publiczne uzyskanie niezbędnej płynności finansowej koniecznej, aby mogły przetrwać okres „zahibernowania”.
- umowy, których zmiana mogła nastąpić wyłącznie w formie pisemnej pod rygorem nieważności mogą być zawarte, za zgodą zamawiającego, także w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zmiana ta uchyla ewentualne wątpliwości związane z możliwością zastosowania art. 781 § 2 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.
- Tarcza antykryzysowa 2.0: Postojowe dla przedsiębiorców bez progu
Podkreślenia wymaga, że ani Tarcza 2.0 ani wcześniejsza Ustawa Antykryzysowa nie wprowadzają obowiązku zmiany umowy zawartej w związku z realizacją zamówienia publicznego. Zarówno ocena wpływu koronawirusa na wykonanie umowy jak i określenie ewentualnego zakresu zmian zostały pozostawione zamawiającemu i wykonawcy. Jak się wydaje ustawodawca zachęca jedynie do racjonalnej oceny sytuacji i podjęcia współpracy zmierzającej do zminimalizowania skutków pandemii koronawirusa w sposób możliwie najmniej dotkliwy dla obydwu stron.