W ostatnim czasie odbyło się walne zgromadzenie dużej spółki akcyjnej. Część akcjonariuszy, chcąc uniemożliwić podjęcie uchwał, wezwała policję. Przybyłemu patrolowi akcjonariusze ci oznajmili, że w siedzibie spółki odbywa się nielegalne (w świetle rozporządzeń dotyczących przeciwdziałaniu COVID-19) zgromadzenie.
Po kilku godzinach próby ustalenia przez policjantów, czy udział w zgromadzeniu ma charakter czynności zawodowych (które wyłączone są z zakazu zebrań), jak też po wielu konsultacjach z przełożonymi policjanci spisali dane uczestników walnego i odjechali. Walne dokończono. Ta z życia wzięta historia obrazuje, że działanie spółek handlowych oraz ich organów w dobie pandemii koronawirusa może być poważnie utrudnione.
Prawodawca wyszedł naprzeciw potrzebom spółek. W ramach tarczy antykryzysowej 31 marca 2020 r. znowelizowano przepisy kodeksu spółek handlowych dotyczące obrad organów spółki z o.o. i spółki akcyjnej. Nowe regulacje pozwalają na odbywanie w formie zdalnej (przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej) posiedzeń zarządu, rady nadzorczej i zgromadzeń udziałowców oraz na podejmowanie uchwał w ten sposób. Zniesiono także dotychczasowe ograniczenia co do zakresu spraw, które mogły być rozstrzygane zdalnie (np. zniesiono ograniczenia co do głosowania w sprawach osobowych). Jest to bardzo potrzebne i dobre rozwiązanie. Prawdopodobnie jedno z najnowocześniejszych na świecie. Ma ono – co jest trafne – charakter trwały, a nie przejściowy na czas epidemii COVID-19.
Rzeczywistość bywa pełna niespodzianek
Możliwość zdalnych posiedzeń i podejmowania decyzji w organach spółek kapitałowych w polskim systemie prawnym funkcjonuje już od wielu lat. Możliwość taka dotyczy także walnych zgromadzeń spółek akcyjnych. Warunkiem skorzystania z niej było, aby została ona wprowadzona w umowie/statucie spółki oraz uwzględniała ograniczenia narzucone k.s.h. w poprzednim brzmieniu, wyłączające z głosowania na odległość oznaczone sprawy.
Zasadnicza różnica między tym, co było, a tym, co niesie znowelizowany kodeks, polega na tym, że dotychczasowy system był oparty na mechanizmie „wejścia w zdalność” (zdalność obrad i decyzji musiała wynikać ze statutu), a nowy jest w pewnym uproszczeniu oparty na mechanizmie „wyjścia ze zdalności” (podstawą jest przepis k.s.h. oraz uchwała wspólników lub rady nadzorczej dookreślająca jej reguły działania, która może być podjęta zdalnie; statut może natomiast wyłączyć zdalność).
Powstaje pytanie, co powinny zrobić spółki, które skorzystały z mechanizmu „wejścia w zdalność” z wynikającymi stąd ograniczeniami kodeksowymi, a więc których statuty w tym zakresie uchwalono w systemie „wejścia w zdalność”, ale które chciałyby korzystać z nowych rozwiązań bez dotychczasowych obostrzeń wynikających ze statutu uchwalonego w okolicznościach normalnych. Zmiana kodeksu nie prowadzi i nie mogła prowadzić do utraty mocy obowiązującej tych postanowień statutów, które regulowały zagadnienia zdalnego działania organów. Ustawodawca nie może tak po prostu ingerować w treść statutów, i to kształtowanych z wykorzystaniem norm dyspozytywnych.
Można powiedzieć, że wystarczy zmienić statut. No big deal. Jednak jest to w rzeczywistości koronawirusa big deal. Zmiana statutu po noweli może odbyć się zdalnie, ale zwołanie zgromadzenia udziałowców wymaga czasu. W przypadku walnego zgromadzenia ogłoszenie o zwołaniu powinno być dokonane na trzy tygodnie przed terminem odbycia zgromadzenia (art. 402 par. 1 k.s.h.), a w praktyce powinno zostać złożone jeszcze wcześniej (od 4 do 6 tygodni przed datą walnego w związku z czasem potrzebnym na publikację ogłoszenia). W przypadku spółki publicznej termin na dokonanie ogłoszenia ulega wydłużeniu do 26 dni przed walnym zgromadzeniem (art. 4021 par. 2 k.s.h.). Zwołanie zgromadzenia wspólników spółki z o.o. dokonane musi być za pomocą listów poleconych lub przesyłek kurierskich (względnie wiadomości e-mail) wysłanych co najmniej dwa tygodnie przed terminem zgromadzenia (art. 238 par. 1 k.s.h.). Podobnie jest w przypadku spółki akcyjnej, gdzie wszystkie akcje są imienne (art. 402 par. 3 k.s.h.). Problemu nie rozwiązuje możliwość nieformalnego odbycia zgromadzenia (art. 405 par. 1 k.s.h. i jego odpowiednik art. 227 par. 2 k.s.h.), bo wymaga to zgody wszystkich udziałowców. Ponadto statuty nierzadko wymagają dla ich zmiany kworum, czyli określonej liczby obecnych na zgromadzeniu czy wręcz biorących udział w głosowaniu, a także przewidują różne postacie złotego weta wobec zmian w statucie. Dodatkowo zmiana statutu spółki wymaga rejestracji w sądzie rejestrowym, a sądy także zostały zainfekowane koronawirusem.
Przyjęcie więc, że spółki, których statuty zawierają ograniczenia co do zdalnego odbywania posiedzeń i podejmowania uchwał, powinny najpierw zmienić statut, by móc w pełni zdalnie odbywać posiedzenia organów, mogłoby prowadzić do zamrożenia funkcjonowania tych organów do chwili zmiany statutu i jej zarejestrowania w sądzie lub co najmniej wyłączyć możliwość podejmowania uchwał w sprawach osobowych czy innych wyłączonych w statucie od zdalnego głosowania. Stan ten mógłby trwać wiele miesięcy. Paradoksalnie dotknąłby spółki najbardziej innowacyjne, które skorzystały ze stworzonych przez kodeks już wiele lat temu możliwości zdalnej komunikacji i podejmowania uchwał.
I tak źle, i tak niedobrze
Organy spółek nie mogą zaprzestać funkcjonowania ani w normalnym, ani nadzwyczajnym okresie. Spółka działa przez swoje organy (art. 38 kodeksu cywilnego). Inaczej grozi jej paraliż. Organy spółki mają prawny nakaz działania. Zgromadzenia udziałowców muszą odbywać się co najmniej raz do roku (art. 231 k.s.h. oraz 395 k.s.h.), posiedzenia rady nadzorczej odbywać się powinny nie rzadziej niż trzy razy do roku (art. 389 par. 3 k.s.h.), a zarząd powinien funkcjonować kolegialnie, na bieżąco prowadząc sprawy spółki (art. 201 par. 1 w zw. z art. 208 oraz art. 368 par. 1 w zw. z art. 371 par. 1 k.s.h.). Brak działania oznacza ryzyko odpowiedzialności cywilnej i karnej dla członków tych organów (ar. 293 i 483 k.s.h. oraz art. 296 kodeksu karnego).
Członkowie zarządów i rad nadzorczych muszą zatem dołożyć najwyższej staranności, aby spółka przez swoje organy mogła działać. Nie zawsze wystarczy zasłonić się zakazem spotkań fizycznych lub ograniczeniami statutowymi. Stosowanie prawa to coś znacznie więcej niż postępowanie zgodnie z instrukcją obsługi. Nie sposób jednak, w dobie powszechnej izolacji ludzi zarządzonej rozporządzeniami ministra zdrowia oraz ostatnim rozporządzeniem Rady Ministrów, w tym ograniczeń dotyczących spotkań, wymagać, aby członkowie organów spółek kapitałowych odbywali fizyczne posiedzenia z narażeniem swojego zdrowia oraz z narażeniem zdrowia publicznego. Być może wręcz, członkom organów chcących spotykać się fizycznie można byłoby postawić zarzut naruszenia zdrowia swojego i innych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego wbrew zakazom wynikającym z rozporządzeń. Konsekwencje prawno-karne mogłyby być tu daleko idące.
Przestrzeganie prawa to czasami jego nieprzestrzeganie
Statutowe ograniczenia mogą mieć swój cel. Fizyczne spotkanie w tym samym miejscu (podobnie jak np. bezpośrednie przesłuchanie świadka w procesie) ma inną dynamikę, co może mieć wpływ na jakość decyzji. Należy więc uszanować wyrażoną w statucie wolę właściciela spółki, aby określone bądź wszystkie sprawy rozstrzygane były na fizycznie odbywającym się posiedzeniu, choć rozwiązanie takie wydaje się niepraktyczne w dobie digitalizacji i mobilności członków organów. Wszak zdalność to opcja, a nie wyłączenie spotkania osobistego.
Nie można jednak wykluczyć, że wola właściciela spółki będzie stała w kolizji z innymi wartościami. Dodatkowo wola ta może być niekiedy „nieuświadomiona” jako wyrażona w innych okolicznościach prawnych i faktycznych. Przepisy prawa i statuty regulujące organizację pracy organów spółek powinny być interpretowane zgodnie normą-zasadą wyższego rzędu, jaką jest konstytucyjna zasada ochrony zdrowia publicznego (art. 68 Konstytucji RP), oraz w zgodzie z nakazem, aby spółka działała przez swoje organy z poszanowaniem zasady ochrony zdrowia ich członków oraz zdrowia, porządku i bezpieczeństwa publicznego.
Przestrzeganie prawa polega w sytuacjach szczególnych na ważeniu norm. Nie jest niczym nadzwyczajnym występowanie ich konfliktu. Rozstrzyganie tego konfliktu, polegające na przyznaniu w danych okolicznościach prymatu jednej normie nad inną, jest przestrzeganiem prawa, a nie jego łamaniem. W okolicznościach, w jakich znajdują się Polska, Europa i cały świat, zastosowanie standardowych procedur obowiązujących w normalnych okolicznościach jest niewykonalne. Proces ważenia wartości konstytucyjnych i wykładni prawa jest procesem dynamicznym, w którym dochodzi do dostosowywania znaczenia pojęć do zmieniających się sytuacji społecznych, politycznych i ekonomicznych.
Nie oznacza to eliminacji żadnej z wartości konstytucyjnych ani normy, ale przejściowe przyznanie prymatu jednej z nich nad inną, w duchu art. 1 i 2 Konstytucji RP. Kluczowe jest przeprowadzenie testu proporcjonalności aksjologicznej i prakseologicznej ukierunkowanego na rozstrzygnięcie konfliktu norm. Chodzi o ważenie wartości przez pryzmat osiągnięcia pożądanego celu przy zastosowaniu adekwatnych do tego narzędzi. W razie potencjalnego konfliktu między przepisami ograniczającymi odbywanie posiedzeń organów spółek w trybie zdalnym a konstytucyjną zasadą ochrony zdrowia publicznego i nakazem działania spółek, w każdym przypadku prymat powinna mieć zasada ochrony zdrowia członków organu i zdrowia publicznego oraz działania spółek (aksjologiczna reguła kolizyjna).
W warunkach pandemii postanowienia statutów ograniczających zdalne odbywanie posiedzeń i głosowanie powinny być w procesie wykładni dynamicznej zamrożone co najmniej na czas trwania pandemii. Równie dynamicznie należy podchodzić do wymagań statutowych, aby posiedzenia organów odbywały się w siedzibie spółki. W przypadku zdalnych posiedzeń pojęcie siedziby spółki jako miejscowości, w której ma siedzibę jej organ zarządzający (art. 41 kodeksu cywilnego), nabiera zaskakująco nowego znaczenia. Wykładnia językowa bywa pułapką dla zdroworozsądkowych rozwiązań.