Spór dotyczył interpretacji art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.), który zakazuje wydawania zezwolenia na uruchomienie kolejnej placówki podmiotom lub grupom kapitałowym prowadzącym więcej niż 1 proc. aptek w województwie. Inspekcja farmaceutyczna przez lata stała na stanowisku, że przepis ten obejmuje również przypadki przejmowania placówek, które już posiadały stosowne zgody.

– Wyrok jest przełomowy, gdyż jednoznacznie piętnuje rażąco nieprawidłową praktykę polegającą na odmawianiu przejścia zezwolenia czy cofania zezwoleń z uwagi na przekroczenie 1 proc. – komentuje Mateusz Grzech, adwokat z kancelarii Duraj Reck i Partnerzy, która we wtorek wygrała przed Naczelnym Sądem Administracyjnym (sygn. akt II GSK 3025/17, II GSK 3026/17, II GSK 3027/17, II GSK 3291/17, II GSK 3135/17).

Pięć judykatów NSA dotyczy sytuacji jeszcze przed wejściem w życie w 2017 r. nowelizacji prawa farmaceutycznego, powszechnie znanej jako apteka dla aptekarza. Nowelizacja wprowadziła w art. 99 ust. 2a przewidujący, że do zezwoleń na prowadzenie apteki nie stosuje się art. 494 kodeksu spółek handlowych. Zgodnie z kodeksem spółka przejmująca wchodzi we wszystkie prawa i obowiązki przejmowanej albo łączonej spółki, a w myśl par. 2 art. 494 k.s.h. wszystkie zezwolenia, koncesje czy ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej czy którejkolwiek z łączonych spółek, zachowują ważność.

Organy inspekcji farmaceutycznej prezentowały pogląd, że art. 99 ust. 3 p.f. stanowi lex specialis w stosunku do art. 494 par. 2 k.s.h. A to wyklucza możliwość przejścia zezwolenia, gdy w wyniku połączenia spółek dochodzi do przekroczenia limitów o dopuszczalnym nasyceniu województwa aptekami.

– NSA w uzasadnieniu wydanych wyroków dobitnie podkreślił, że wyłączenie sukcesji uniwersalnej wynikającej z art. 494 k.s.h., w odniesieniu do zezwoleń na prowadzenie aptek, nastąpiło dopiero z chwilą wejścia w życie apteki dla aptekarza. A skoro tak, to skutek taki nie mógł następować przed 2017 r. – tłumaczy mecenas Daniel Reck.

Naczelna Izba Aptekarska studzi jednak nastroje. W wydanym wczoraj oświadczeniu czytamy: „Wskazując, że spółka mogła kupić spółkę, sąd nie odniósł się do sytuacji, co ma zrobić wojewódzki inspektor farmaceutyczny, jeśli doszło do przekroczenia norm antykoncentracyjnych. Wbrew złudnym nadziejom niektórych prawników do zakończenia sporu jest jeszcze długa droga. Wiele bowiem orzeczeń NSA wprost pokazuje, że naruszenie norm antykoncentracyjnych jest naruszeniem nie tylko prawa farmaceutycznego, lecz również swobody prowadzenia działalności gospodarczej”.

– W prawie farmaceutycznym nie ma żadnej normy antykoncentracyjnej. Potocznie pod tym pojęciem rozumie się negatywną przesłankę wynikającą z art. 99 ust. 3. Nie jest to jednak norma zakazująca koncentracji podmiotów posiadających więcej niż 1 proc. aptek w województwie, tylko przeszkoda do uzyskania nowego zezwolenia. I taka jest właśnie konkluzja płynąca z wczorajszych wyroków NSA – mówi mec. Tomasz Kowolik. I dodaje, że skoro ustawodawca wprowadził ograniczenie tylko w odniesieniu do nowych zezwoleń, to nie może mieć ono zastosowania do już wydanych.

Ale NIA przypomina również, że WSA w Warszawie w wyroku z 19 stycznia 2018 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2905/15), prezentując analogiczny pogląd jak NSA w ostatnich wyrokach o przejściu zezwoleń ex lege, wskazał, że funkcjonowanie apteki w warunkach niezgodnych z limitem ilościowym wynikającym z art. 99 ust. 3 p.f. jest niezgodne z prawem.

A to może dać organom inspekcji farmaceutycznej podstawę do wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie spornej apteki, bo kontynuowanie działalności w sposób naruszający prawo może negatywnie rzutować na rękojmię.

– To kolejna już zapowiedź działań wymierzonych w apteki sieciowe oraz pacjentów. Po takim stanowisku prowadzący apteki powinni spodziewać się postępowań zmierzających do podważenia ich rękojmi na prowadzenie aptek – komentuje mec. Tomasz Duraj. – Tylko jaki wpływ na rękojmię ma to, czy ktoś prowadzi dużo czy mało aptek? – pyta retorycznie.