Od października 2018 r. przetargi powyżej progów unijnych muszą być prowadzone w internecie. Przy tańszych zamówieniach przepisy pozostawiają wybór zamawiającego. Może zezwolić przedsiębiorcom na składanie ofert w formie elektronicznej, może również poprzestać na tradycyjnej formie pisemnej.

Dotychczas dominował pogląd, że forma pisemna zawsze jest dopuszczalna. Innymi słowy – nawet jeśli organizator przetargu akceptuje elektroniczne oferty, to i tak musi przyjąć te papierowe. Okazuje się, że niektórzy zamawiający czytają przepisy inaczej i ograniczają się do prowadzenia postępowań wyłącznie w internecie. Tak zrobił Główny Urząd Miar w przetargu na remont nawierzchni dziedzińca swego budynku.

„Postępowanie prowadzone jest w języku polskim w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem Zamowienia.gum.gov.pl. Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy” – napisano w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, precyzując wymagania techniczne niezbędne do korzystania ze wskazanej platformy zakupowej.

ZUS dla firm Zmiany w składkach ubezpieczeniowych >>>>

Stanowisko UZP

GUM uważa, że ma prawo zdecydować o formie komunikacji, co ma wynikać z art. 10a ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.).

– W myśl tego przepisu wybór sposobu komunikacji zamawiającego z wykonawcą należy do zamawiającego. Żadna z form nie stoi wyżej w hierarchii nad innymi. Innymi słowy – komunikacja elektroniczna zrównała się z papierową – argumentuje Paweł Oracz, dyrektor Biura Dyrektora Generalnego GUM.

– Postępowanie prowadzone przez GUM w żaden sposób nie ogranicza konkurencji. GUM posiada specjalistyczne narzędzie, które jest ogólnodostępne dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie KIO, które potwierdza, że zamawiający – poprzez wytyczne dotyczące zasad komunikacji – może zmodyfikować ustawowe zasady – dodaje, wskazując na wyrok z 10 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2398/16).

Urząd Zamówień Publicznych, który również poprosiliśmy o komentarz, stoi na stanowisku, że poniżej progów unijnych zamawiający powinien dopuścić możliwość złożenia oferty na piśmie, i przypomina, że elektronizację mniejszych przetargów zaplanowano dopiero na 2021 r. Dzisiaj obowiązuje zaś art. 18a ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) zmienionej ustawą nowelizującą z 20 lipca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1603).

„Pkt 4 tego przepisu przewiduje składanie ofert, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej, albo – za zgodą zamawiającego – w postaci elektronicznej. Oznacza to, że w postępowaniach, o których mowa powyżej, nadal dopuszczalna pozostaje tradycyjna forma pisemna, przez którą należy rozumieć postać papierową oferty opatrzonej własnoręcznym podpisem. Regulacja określona w art. 18a pkt 4 cytowanej ustawy wskazuje jedynie na możliwość wyrażenia zgody przez zamawiającego na postać elektroniczną, nie przesądza jednak w żadnym wypadku o niedopuszczalności jej złożenia w formie pisemnej. Oznacza to, że dla zamówień o wartości nieprzekraczającej progów unijnych niezależnie od wybranego przez zamawiającego sposobu komunikacji oraz przyjętych zapisów specyfikacji, złożenie oferty w formie pisemnej jest zawsze dopuszczalne” – takie stanowisko przesłał DGP departament prawny UZP.

Część ekspertów podziela stanowisko UZP. Zwracają uwagę, że art. 18a pkt 4 wspomnianej ustawy nowelizującej mówi o formie pisemnej jako regule, dopuszczając wyjątek – za zgodą zamawiającego – w postaci elektronicznej komunikacji. Część wskazuje jednak na literalne brzmienie tego przepisu zawierającego alternatywę rozłączną. Stanowi on, że „oferty i wnioski (…) składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej, albo – za zgodą zamawiającego – w postaci elektronicznej”.

– Zamawiający może wybrać wyłącznie jeden sposób złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Należy zwrócić uwagę, że w treści przepisu zastosowano określenie „albo”, które zgodnie z zasadami logiki przesądza o alternatywie rozłącznej, zatem wybór jednego ze sposobów składania oferty wyklucza drugi. Oznacza to, że wybór zamawiającego przesądza o dopuszczalności złożenia oferty wyłącznie w jednej z przewidzianych form, nie zaś w obu równocześnie – analizuje Piotr Zatyka, niezależny ekspert zamówień publicznych.

– Gdyby zamiast „albo” napisano np. „może dopuścić również” lub pozostawiono wybór wykonawcy, to dopuszczalność formy pisemnej byłaby łatwiejsza do wywnioskowania. Dualizm ten byłby korzystny, zważywszy, że część małych wykonawców nie radzi sobie z formą elektroniczną, a narzędzia informatyczne bywają zawodne – dodaje.

Przedsiębiorcy pod ścianą

Przejście do internetu mniejszych zamówień oznaczałoby olbrzymie wyzwanie dla małych i średnich firm. Nawet te największe mają problemy z elektronizacją. Nie chodzi nawet o sam podpis elektroniczny (choć niewielu wykonawców MSP się nim posługuje), ale o problemy z przesyłaniem ofert czy ich otwieraniem. Błędy techniczne są bowiem wciąż na porządku dziennym. To właśnie dlatego zamiarem ustawodawcy było przesunięcie terminu elektronizacji mniejszych zamówień najpierw do 2020 r., a ostatnio do 2021 r. (wówczas ma wejść w życie nowa ustawa – Prawo zamówień publicznych).

Zmuszanie wykonawców, aby przeszli do internetu, może się też odbić na konkurencyjności, a ostatecznie na cenach. Firmy, które nie są przygotowane do e-zamówień, zwyczajnie przestaną się o nie ubiegać. To zaś oznacza mniej ofert. Tymczasem już teraz polski rynek należy do najmniej konkurencyjnych w całej UE. Średnio w jednym przetargu wpływało w ub.r. raptem 2,19 oferty.

Co gorsza, wykonawcy w zasadzie nie mają jak się bronić przed arbitralnymi decyzjami zamawiających.

– Poniżej progów unijnych odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej mogą dotyczyć wyłącznie wybranych czynności zamawiającego. Wśród nich przepisy nie wskazują wyboru formy prowadzenia postępowania. Mówiąc wprost – takie odwołanie po prostu nie zostanie przez izbę rozpoznane. Jedyne więc, co może zrobić przedsiębiorca, to wnioskować o kontrolę doraźną do UZP – zauważa Artur Wawryło, ekspert prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych. 

Zmiany dotyczące sprzedaży towarów oraz dostarczania treści i usług cyfrowych w obrocie konsumenckim