Choć orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie jest jednolite, to firmy składające skany papierowych ofert muszą się liczyć z ich odrzuceniem.
Krajowej Izbie Odwoławczej nie udało się wypracować jednolitej interpretacji dotyczącej elektronicznej postaci oferty. W najnowszych wyrokach jeden ze składów orzekających uznał skan papierowej oferty za dopuszczalny, a inny doszedł do odmiennych wniosków. Problem jest o tyle istotny, że chodzi o największe zamówienia, bo to właśnie je objęła przed czterema miesiącami elektronizacja. Niestety przedsiębiorcy są przyzwyczajeni do pisemnych ofert, dlatego wielu z nich skanuje tak przygotowane (i często podpisane odręcznie) dokumenty do pliku PDF, który następnie jest podpisywany kwalifikowanym podpisem elektronicznym i przesyłany przez internet.
Wykładnia celowościowa
Cały problem dotyczy interpretacji art. 10a ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.; patrz: ramka). Zgodnie z nim oferty sporządza się pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W pierwszym orzeczeniu dotyczącym skanu papierowych dokumentów skład orzekający uznał go za cyfrową kopię oferty (wyrok z 5 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2611/18).
Argument o złożeniu cyfrowej kopii dokumentów został również podniesiony przez firmę odwołującą się w kolejnej tego typu sprawie. Zamawiający wybrał ofertę, która pierwotnie została wydrukowana, podpisana odręcznie, po czym zeskanowana i podpisana elektronicznie. Co ciekawe, odręczny podpis złożyła inna osoba niż ta, która ofertę podpisała elektronicznie. Przetarg ten wszczęto jeszcze przed październikiem, kiedy to weszła w życie elektronizacja, ale zamawiający już wtedy zdecydował się na prowadzenie go przez internet.
„W niniejszym stanie faktycznym czynność wydruku, a następnie ponownego zeskanowania oferty nie przesądza o tym, iż dokument nie został sporządzony w postaci elektronicznej. Skoro wykonawca elektronicznie, za pomocą platformy, złożył ofertę, która w formacie PDF została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta została złożona z naruszeniem przepisów prawa” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku z 8 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO 119/19).
Choć wyrok odnosi się do konkretnego stanu faktycznego, to tezy stawiane w jego uzasadnieniu nawiązują do obecnego stanu prawnego. Zwłaszcza że wspomniano w nim wprost o art. 10a ust. 5. Zdaniem tego składu orzekającego (poszerzonego ze względu na wagę problemu) pojęcie „sporządzenia” oferty należy interpretować szeroko i może ono obejmować zeskanowanie papierowej oferty do pliku. Sięgnięto tutaj do wykładni celowościowej, uznając, że zamierzeniem elektronizacji zamówień było sprawne przeprowadzenie przetargów i ich uproszczenie przy zachowaniu minimum formalizmu niezbędnego dla zachowania zasady przejrzystości.
„W ocenie Izby w takiej sytuacji wąska interpretacja pojęcia „sporządza się” jest zbyt daleko idąca, bowiem sporządzenie może oznaczać także po prostu wprowadzenie do systemu, niezależnie od sposobu. Istotna jest intencja woli składającego podpis, treść oświadczenia woli oraz fakt, iż zostało ono sporządzone w wymaganej formie, to jest w postaci elektronicznej podpisanej podpisem kwalifikowanym” – można przeczytać w uzasadnieniu tego wyroku.
Kopia to nie oryginał
Skład orzekający w kolejnej sprawie dotyczącej skanu dokumentów (również poszerzony) nie podzielił tego stanowiska. Dotyczyła ona przetargu na dostawę radiotelefonów dla policji. Oferta uznana za najkorzystniejszą została pierwotnie wydrukowana i podpisana odręcznie, następnie zeskanowana do pliku i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tu KIO uznała, że nie dopełniono wymagań dotyczących formy dokumentu.
„Podkreślić należy, że wymóg wynikający z art. 10a ust. 5 ustawy p.z.p. dotyczy nie tyle samego przekazania (doręczenia) oferty w postaci elektronicznej, ile odnosi się do »sporządzenia« oferty w postaci elektronicznej” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku z 13 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO 169/19).
Zdaniem KIO zeskanowanie oferty do pliku i opatrzenie tego pliku e-podpisem oznaczało tak naprawdę utworzenie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Tymczasem oferta musi zostać złożona w formie oryginału.
Skład orzekający w tej sprawie odwołał się również do art. 781 kodeksu cywilnego, zwracając uwagę, że przepis ten wyraźnie odróżnia formę pisemną od formy elektronicznej. Oznacza to, że sporządzenie dokumentu w formie pisemnej nie wywołuje tych samych skutków, jeśli przepisy zastrzegają formę elektroniczną.
„O ile złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej spełnia wymagania stawiane formie pisemnej bez względu na rygor, o tyle złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej może już nie spełniać wymagań formy elektronicznej, co ma istotne znaczenie w sytuacji, gdy formę elektroniczną zastrzeżono ad solemnitatem. Przy czym dla zachowania formy elektronicznej niezbędne jest spełnienie dwóch przesłanek, tj. złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie składanego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym” – podkreślono w uzasadnieniu.
Z najnowszego orzecznictwa KIO wynika, że zarysowały się dwie odmienne interpretacje przepisów. Zapytaliśmy Urząd Zamówień Publicznych oraz Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii, czy zamierzają wydać swoje stanowiska w tej sprawie. Wczoraj nie uzyskaliśmy odpowiedzi. Głos zabrała natomiast Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji, która jednoznacznie opowiedziała się za dopuszczalnością składania skanów papierowych ofert, o ile są opatrzone kwalifikowanym e-podpisem. Odwołała się ona do definicji dokumentu elektronicznego z ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 570 ze zm.).
„Należy uznać, że skan papierowego formularza oferty do pliku, który zostaje następnie podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, spełnia wymagania definicji. Wyjaśniamy, że każdy dokument zapisany w formatach takich jak PDF, JPG, DOCX stanowi jako zbiór danych odrębną całość znaczeniową w określonej strukturze wewnętrznej i musi być zapisany na nośniku danych, aby można go było odczytać” – napisała PIIT w stanowisku przesłanym UZP.