Subskrybuj nas na Youtube
Część zamówień zarezerwowana wyłącznie dla małych i średnich firm to jeden z pomysłów resortu przedsiębiorczości na zachęcenie MSP do większego udziału w przetargach. Jednak zdaniem niektórych ekspertów jest on chybiony, a na dodatek niezgodny z unijnym prawem.
/>
Żelazny udział dla niedużych
Małe i średnie firmy zbyt rzadko ubiegają się o zamówienia publiczne – takiego zdania jest Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii. Potwierdzeniem tego są dane z raportów krajowych i unijnych. Jak wynika z danych Komisji Europejskiej, MSP zdobywają tylko 45 proc. wartości zamówień publicznych powyżej progów wartości UE, chociaż stanowią 98 proc. wszystkich firm, zapewniają ok. 67 proc. miejsc pracy i wytwarzają blisko 60 proc. unijnego PKB. To, zdaniem KE, odbija się czkawką dla zamawiających instytucji publicznych – z komunikatu KE „Making Public Procurement work in and for Europe” (COM 2017/ 572 z 3 października 2017 r.) wynika, że w latach 2006–2016 liczba przetargów, w których złożono tylko jedną ofertę, wzrosła z 17 proc. do 30 proc. W tym samym okresie średnia liczba ofert na przetarg spadła z pięciu do trzech. W Polsce jest jeszcze gorzej, w 2017 r. największy odsetek zamówień – bo aż 43 proc. – stanowiły postępowania, w których wykonawcy złożyli tylko jedną ofertę. Natomiast udział w przetargach bierze zaledwie 17 proc. mikroprzedsiębiorców, 18 proc. – małych firm i 24 proc. średniej wielkości. Rząd postanowił to zmienić.
I tak jedną z kluczowych propozycji zawartych w koncepcji nowego prawa zamówień publicznych przygotowanej przez MPiT i Urząd Zamówień Publicznych jest zagwarantowanie przedsiębiorcom z sektora MSP puli zamówień podprogowych, czyli obecnie tych o wartości do 30 tys. euro, objętych uproszczonymi procedurami. Przy czym resort przygotował dwa warianty rozwiązania. Pierwszy zakłada wprowadzenie możliwości wskazania przez zamawiającego, że w danym postępowaniu mogą uczestniczyć jedynie wykonawcy należący do grona MSP. Byłaby to zatem możliwość, ale nie obligatoryjny obowiązek. Natomiast drugi wariant mówi o konieczności przyznania określonej puli zamówień (np. 30 proc.) tylko dla MSP – a to każdy zamawiający musiałby już uwzględnić w swoim planie zamówień na dany rok. Ministerstwo zaznacza jednak, że to wstępna koncepcja i podobnie jak wiele innych pomysłów jest obecnie konsultowana (więcej: rozmowa z wiceministrem Mariuszem Haładyjem).
/>
163,2 mld zł taką wartość miały wszystkie zamówienia udzielane w 2017 r.
45,3 mld zł taką wartość miały zamówienia podprogowe w 2017 r.
Kontrowersji nie brakuje
W ocenie niektórych organizacji przedsiębiorców i części ekspertów rozwiązanie gwarantujące określoną pulę zamówień tylko dla MSP może zostać zakwestionowane jako niezgodne z prawem unijnym. – Takie przepisy mogą zostać zaskarżone, a Komisja Europejska może je wręcz zastopować, podobnie jak było z próbą wprowadzenia podatku od sieci handlowych – podkreśla Jeremi Mordasewicz, ekspert Konfederacji Lewiatan.
Poważne wątpliwości dotyczące zgodności nowego rozwiązania z unijnymi regulacjami ma także Artur Waryło, prawnik prowadzący własną kancelarię zajmującą się obsługą zamówień publicznych oraz ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych. – Dotyczą one przede wszystkim poszanowania zasady równości udziału w postępowaniach wykonawców – stwierdza Wawryło. Bo – jak zaznacza – choć polskie przepisy już teraz dopuszczają (w ślad za dyrektywami) możliwość zlecania zamówień określonej kategorii przedsiębiorców, to regulacje te mają związek z aspektami społecznymi zamówień publicznych, w szczególności wsparciem podmiotów zatrudniających osoby defaworyzowane. Ekspert obawia się, że wejście w życie propozycji rządowych oznaczałoby, że obecnie obowiązujące ułatwienia chociażby dla firm zatrudniających niepełnosprawnych w praktyce by zniknęły.
Michał Badura, radca prawny i wspólnik w kancelarii Ślązak, Zapiór i Wspólnicy, stwierdza zaś, że do regulacji należy odnieść się ze sporą rezerwą. Jego zdaniem pomysł zarezerwowania części zamówień dla małych firm nie jest bowiem w sposób bezpośredni sprzeczny z unijnymi dyrektywami dotyczącymi zamówień publicznych, ponieważ zadaniem tych ostatnich jest koordynowanie krajowych procedur udzielania zamówień publicznych o wartości przekraczającej określone progi, zaś założenia polskiego projektodawcy odnoszą się wyłącznie do zamówień podprogowych, gdzie swoboda legislacyjna jest większa. – Ale niewykluczone, że idea zostanie oceniona jako niezgodna z zasadą równego traktowania, w tym przypadku przedsiębiorców, obowiązującą wszystkie państwa członkowskie w toku udzielania zamówień publicznych bezpośrednio na mocy Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, o której wspomina w punkcie 1 preambuły Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych – tłumaczy mec. Badura.
– Wszelkie sztuczne ograniczenia, nawet jeżeli miałyby w założeniu skutkować pozytywnymi skutkami, mogą w praktyce skończyć się odwrotnie do zamierzeń. Myślę, że idea resortu się nie obroni – stwierdza bez ogródek Marek Wójcik, ekspert ds. legislacyjnych Związku Miast Polskich.
Są jednak i tacy, którzy uważają, że resortowi uda się przeforsować swój pomysł. Takiego zdania jest np. Małgorzata Kosela-Rębowska, radca prawny w kancelarii prawnej Chałas i Wspólnicy. – Ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie do podmiotów z sektora MSP mogłoby w określonych warunkach zostać uznane za naruszenie zasady równości. Jednakże w przypadku umożliwienia składania ofert większej liczbie wykonawców, m.in. MSP, zapewniony zostaje jedynie dostęp do zamówień publicznych wszystkim wykonawcom na zasadach niedyskryminujących – argumentuje Małgorzata Kosela-Rębowska. Jej zdaniem regulacja może zostać więc oceniona jedynie jako próba stworzenia przyjaznych warunków dla MSP, a wówczas nie będzie stanowić dyskryminacji czy nierównego traktowania.