Subskrybuj nas na Youtube
Zapisz się na newsletter
Niewielu wykonawców ma świadomość, że zamawiający sektorowi (np. firmy prowadzące działalność w zakresie transportu publicznego, usług pocztowych, wodociągowych – więcej: ramka) dysponują szczególnym narzędziem, którym mogą posługiwać się w prowadzonych przez siebie postępowaniach na dostawy. De facto pozwala ono wybrać droższą ofertę w sytuacji, kiedy propozycje różnią się nieznacznie cenowo. I to nawet wtedy, gdy jedynym kryterium jest cena.
Podstawą art. 138c ust. 1 pkt 4
Przekonał się o tym jeden z dostawców sprzętu komputerowego w rozstrzygniętym kilka tygodni temu przetargu Poczty Polskiej na dostawy komputerów. Pomimo że jego oferta była najkorzystniejsza cenowo (była tańsza o ok. 200 000 zł od kolejnej w rankingu, a cena była jedynym kryterium oceny), a więc wygrana wydała się pewna, to postępowania nie wygrał. A wszystko za sprawą art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm., dalej p.z.p.). Otóż zgodnie z tym przepisem zamawiający sektorowy może zrealizować preferencje wspólnotowe, a więc w przypadku zamówienia na dostawy odrzucić ofertę, w której udział towarów lub oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się dyrektywę 2014/25/UE, nie przekracza 50 proc. Przy czym zamawiający może to uczynić w dwóch sytuacjach. W wariancie pierwszym może skorzystać z przepisu o preferencjach wspólnotowych zasadniczo wtedy, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu (a jeżeli postępowanie nie jest wszczynane za pomocą ogłoszenia o zamówieniu – w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i w sytuacji niespełnienia wymagania udziału procentowego towarów europejskich, ofertę wykonawcy odrzucić.
Ale w wariancie drugim może to uczynić także wtedy, gdy nie przewidział tego ani wprost w SIWZ, ani w ogłoszeniu. Mianowicie art. 138c ust. 2 pozwala mu zrealizować preferencje wspólnotowe wówczas, „jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie lub przedstawiających taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert”. W takim przypadku może wybrać tę, której nie odrzuciłby na podstawie art. 138c ust 1 pkt 4. A więc taką, która spełnia preferencje wspólnotowe. Przy czym uznaje się, że ceny przedstawione w ofertach są takie same, jeżeli różnica między ceną najkorzystniejszej oferty, a cenami innych ofert, które nie mogłyby zostać odrzucone na podstawie ust. 1 pkt 4, nie przekracza 3 proc.
przykład
Przeważyła odpowiedź na pytanie z formularza
Dwóch przedsiębiorców A i B składa ofertę w przetargu na dostawy sektorowe. Okazuje się, że różnica cen jest niewielka – mniej niż 3 proc. (cena jest jedynym kryterium oceny). Jednocześnie zamawiający stawiał oferentom pytanie w formularzu ofertowym: Czy udział towarów lub oprogramowania wyprodukowanego na terenie UE przekracza 50 proc.? W odpowiedzi pierwszy z nich, którego oferta jest droższa, odpowiada, że tak. Drugi, którego oferta jest tańsza, odpowiada, że nie. Zamawiający ma prawo wybrać tę pierwszą ofertę. Takie prawo daje mu art. 138c ust. 2 p.z.p.
wskazówki dla wykonawców:
• Stosowanie mechanizmu preferencji wspólnotowych dla dostaw jest fakultatywne, ale dostępne tylko dla zamawiających sektorowych.
• Składając ofertę w takim postępowaniu, należy zapoznać się dokładnie z SIWZ i sprawdzić, czy mechanizm jest stosowany.
• Warto ocenić przed złożeniem deklaracji, czy faktycznie udział procentowy deklarowanych dostaw z krajów UE jest na odpowiednim poziomie.
Nieznajomość prawa szkodzi
Niewielu wykonawców ma świadomość, że takie przepisy obowiązują.
Wracając do przykładu Poczty Polskiej: co ciekawe w SIWZ nie wspominała ona wprost o stosowaniu mechanizmu z art. 138c. Na formularzu ofertowym pojawiła się jedynie deklaracja wykonawcy do wyboru: „Oświadczamy, że udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, nie przekracza 50 proc./ przekracza 50 proc.”
Sprawa trafiła do Krajowej Izby Odwoławczej. Jednak wykonawca wniesione odwołanie wycofał, dlatego wyrok w sprawie nie zapadł. Jak wskazuje UZP w opinii prawnej „Preferencje wspólnotowe – stosowanie art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych” – w zakresie odnoszącym się do samego udziału towarów, Wspólnotowy Kodeks Celny w art. 23 stanowi, że towarami pochodzącymi z danego kraju są towary całkowicie uzyskane w tym kraju, w szczególności zgodnie z art. 24 Wspólnotowego Kodeksu Celnego towar, w którego produkcję zaangażowany jest więcej niż jeden kraj, jest uznawany za pochodzący z kraju, w którym został poddany ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu.
Jak ustalić udział
Co do sposobu ustalania udziału pochodzenia towarów, KIO wskazuje (np. wyrok o sygn. akt KIO 2051/11), że „w świetle art. 138c ust. 1 pkt 4 p.z.p. pięćdziesięcioprocentowy udział towarów pochodzących ze wskazanych przez zamawiającego krajów należy ustalić wyłącznie w odniesieniu całkowitej wartości towarów objętych świadczeniem wykonawcy. (…) Dla rozstrzygnięcia o pochodzeniu towarów na potrzeby przepisu art. 138c ust. 1 pkt 4 p.z.p. konieczne jest odwołanie się do przepisów wspólnotowego kodeksu celnego”. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie w zakresie procentowanego udziału towarów stanowi treść oferty sensu stricte, a to oznacza, że nie podlega uzupełnieniom. W temacie preferencji wspólnotowych KIO wypowiadało się jak dotąd w niewielu przypadkach. Warto więc wskazać na wyrok, który dotyczył dostaw autobusów (wyrok z 28 października 2016 r., sygn. akt KIO 1976/16), w którym izba uznała, że skoro produkcja gotowego pojazdu jest zlokalizowana w Turcji, to nie można zgodzić się z twierdzeniem, że ostatnia istotna przeróbka w rozumieniu Unijnego Kodeksu Celnego miała miejsce w Polsce. Zakres prac montażowych, które wykonano w Polsce, był bowiem na tyle nieistotną zmianą, że nie miał wpływu na homologację.
Kim są zamawiający sektorowi?
W rozumieniu przepisów ustawy p.z.p. to podmioty stosujące ustawę, udzielające zamówień w celu prowadzenia działalności, o której mowa w art. 132 p.z.p., w szczególności:
• wydobycia ropy naftowej lub gazu i ich naturalnych pochodnych oraz poszukiwania lub wydobycia węgla brunatnego, węgla kamiennego lub innych paliw stałych;
• zarządzania lotniskami, portami morskimi lub śródlądowymi oraz ich udostępniania przewoźnikom powietrznym, morskim i śródlądowym;
• tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami;
• tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami;
• obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego, tramwajowego, trolejbusowego, koleją linową lub przy użyciu systemów automatycznych;
• obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego;
• usługi przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych.
Podmioty te stosują p.z.p. dla dostaw o wartości od 443 000 euro netto, czyli według aktualnego kursu przeliczeniowego 1 910 083 zł.
