Subskrybuj nas na Youtube
Średnie i duże przedsiębiorstwa zostaną odsunięte od zamówień publicznych, nawet jeśli wdrożą politykę antykorupcyjną. Urzędnicy mogą bowiem uznać, że jest ona pełna luk.
10 mln kary oraz zakaz brania udziału w przetargach przez pięć lat – takie sankcje zakłada projekt ustawy o jawności życia publicznego. Grożą one przedsiębiorcom, którzy w ciągu sześciu miesięcy od wejścia w życie przepisów nie wdrożą u siebie wewnętrznych procedur antykorupcyjnych albo ich działania będą pozorne lub niewystarczające. Dotyczy to średnich i dużych firm oraz tych, w których Skarb Państwa ma co najmniej 10 proc. udziałów.
Zdaniem ekspertów wspomniane sankcje są zbyt surowe. – Brak możliwości brania udziału w przetargach przez kilka lat dla podmiotów żyjących z projektów realizowanych w ramach zamówień publicznych oznaczać będzie niechybną śmierć – uważa Dorota Wolicka, reprezentująca środowisko przedsiębiorców. Dodaje, że nie ma uzasadnienia dla podwójnego karania firm za niedopełnienie lub niewystarczające spełnienie wymogów ustawowych.
A nowych obowiązków nie brakuje. W ramach budowy systemu antykorupcyjnego firmy będą musiały m.in.: wdrożyć kodeks etyki penalizujący zachowania korupcyjne, zawrzeć odpowiednie klauzule w umowach z kontrahentami, uregulować kwestię prezentów i pozostałych korzyści dla pracowników, przeciwdziałać tworzeniu funduszy korupcyjnych oraz stworzyć kanały informowania właściwych organów firmy o przypadkach łamania prawa. Spełnienie tych wymogów może być w praktyce kłopotliwe. – Kodeks antykorupcyjny powinien zostać podpisany przez wszystkich pracowników, współpracowników oraz kontrahentów przedsiębiorstwa. I to właśnie z tą ostatnią grupą może być największy problem, zwłaszcza w dużych firmach, które współpracują z kilkoma tysiącami dostawców czy klientów, zarówno krajowych, jak i zagranicznych. Dodatkowo pojawia się pytanie: jak firma powinna się zachować, jeśli któryś z pracowników, współpracowników lub kontrahentów odmówi podpisania kodeksu – wylicza Jarosław Grzegorz, menedżer z Działu Zarządzania Ryzykiem Nadużyć EY.
Kontrola w zakresie stosowania wewnętrznych procedur antykorupcyjnych będzie wszczynana, jeśli prokurator postawi zarzuty popełnienia przestępstwa związanego z korupcją osobie, która działa w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy, realizując zawartą z nim umowę. Może się więc zdarzyć, że przedsiębiorstwo stanie się obiektem kontroli w momencie, gdy zachowań korupcyjnych dokonuje nawet podrzędny pracownik działający bez wiedzy właściciela firmy.
W projekcie ustawy zaproponowano też nieznaną dotychczas w polskim systemie prawnym instytucję sygnalisty. Z definicji będzie to osoba, która przekaże wiarygodne informacje o możliwych działaniach korupcyjnych. Jeśli prokurator nada jej status sygnalisty, to stosunek pracy takiej osoby będzie chroniony. A w przypadku zwolnienia bez zgody prokuratora – pracodawca będzie musiał wypłacić dwuletnią odprawę.
Planuje się również przymknąć osławione „drzwi obrotowe”, czyli wyeliminować sytuacje, kiedy urzędnicy wydający istotne decyzje w sprawie przedsiębiorcy zostają niedługo potem przez niego zatrudnieni. Projekt blokuje tę możliwość na okres trzech lat od zaprzestania zajmowania stanowiska lub pełnienia funkcji.
Nowe obowiązki
Na średnie i duże przedsiębiorstwa oraz spółki zobowiązane, czyli takie, w których udział Skarbu Państwa przekracza 10 proc., nałożony zostanie obowiązek wprowadzenia wewnętrznych procedur antykorupcyjnych. Zgodnie z projektem obejmować one będą:
● kodeks etyki penalizujący zachowania korupcyjne,
● klauzule antykorupcyjne w umowach z kontrahentami, m.in. stanowiące, że żadna część wynagrodzenia z tytułu wykonania umowy nie zostanie przeznaczona na pokrycie kosztów udzielania korzyści majątkowych i osobistych;
● regulacje w zakresie otrzymywania prezentów i pozostałych korzyści przez pracowników,
● szkolenia pracowników dotyczących odpowiedzialności karnej za zachowania o naturze korupcyjnej,
● kanały informowania właściwych organów firmy o sytuacjach mających charakter korupcyjny,
● przeciwdziałanie tworzeniu funduszy korupcyjnych,
● niepodejmowanie decyzji w oparciu o działania korupcyjne.
Praktyczne wyzwania
W związku z planowanym wprowadzeniem nowych wymogów pojawia się wiele praktycznych wyzwań dla firm. Pierwsze z nich dotyczy czasu niezbędnego na dostosowanie. Pierwotnie ustawa miała zacząć obowiązywać od 1 stycznia 2018 r., zatem czasu na wdrożenie zmian byłoby niezmiernie mało. W wyniku przeprowadzonych konsultacji pojawiła się jednak możliwość wprowadzenia 6-miesięcznego vacatio legis, co powinno zapewnić firmom czas na odpowiednie przygotowanie.
Część nowych wymogów ustawowych jest precyzyjnie zdefiniowana, jak np. konieczność opracowania kodeksu etyki – swoistej deklaracji odrzucającej korupcję w firmie. Problem w tym, że kodeks ten powinien zostać podpisany przez wszystkich pracowników, współpracowników oraz kontrahentów przedsiębiorstwa. I to właśnie wymóg uzyskania podpisów tej ostatniej grupy może być najbardziej problematyczny, zwłaszcza w dużych organizacjach, które współpracują z kilkoma tysiącami dostawców czy klientów zarówno krajowych, jak i zagranicznych. Dodatkowo pojawia się pytanie: jak firma powinna się zachować, jeśli któryś z pracowników, współpracowników lub kontrahentów odmówi podpisania kodeksu.
Z kolei inne proponowane procedury antykorupcyjne, takie jak np. przeciwdziałanie tworzeniu funduszy łapówkarskich, mają charakter dość ogólny, a projekt ustawy nie przewiduje przepisów wykonawczych w tym zakresie. Do dyspozycji przedsiębiorców pozostają znane i sprawdzone rozwiązania rynkowe, np. zdefiniowane w normie antykorupcyjnej ISO 37001.
Ochrona sygnalistów
W walce z korupcją pojawia się w projekcie ustawy nieznana dotychczas w polskim systemie prawnym instytucja sygnalisty. Osobie, która przekaże wiarygodne informacje o możliwych działaniach korupcyjnych, prokurator będzie mógł nadać status sygnalisty, który oznaczać będzie:
● brak możliwości zwolnienia czy pogorszenia warunków zatrudnienia przez pracodawcę,
● konieczność wypłaty dwuletniej odprawy przez pracodawcę w przypadku rozwiązania umowy o pracę bez zgody prokuratora,
● zwrot kosztów ochrony prawnej poniesionych przez sygnalistę w związku ze zgłoszeniem informacji o możliwym przestępstwie.
Zarówno dostępne badania, jak i praktyka potwierdzają, że osoby, które mają wiedzę o możliwych nieprawidłowościach, obawiają się o własne bezpieczeństwo. Proponowane rozwiązania powinny temu zapobiegać. Z kolei inne rozwiązania zakładają, że zgłaszanie podejrzeń w sprawie nieprawidłowości odbywać się będzie dwustopniowo, tzn. w pierwszej kolejności wewnątrz organizacji, a dopiero w przypadku braku odpowiedniej reakcji – na zewnątrz. Znane są bowiem przypadki nadużywania przez pracowników prawa do ochrony w celu uzyskania ochrony przed zwolnieniem.
Znaczące sankcje
O istotności proponowanych zmian świadczą sankcje. W przypadku postawienia zarzutów korupcyjnych osobie działającej w imieniu lub na rzecz danej firmy Centralne Biuro Antykorupcyjne wszczynać będzie automatycznie kontrolę w zakresie stosowania wewnętrznych procedur antykorupcyjnych. Weryfikowany będzie nie tylko fakt istnienia wewnętrznych procedur antykorupcyjnych, ale przede wszystkim skuteczne ich wdrożenie w organizacji. W przypadku stwierdzenia ich pozorności lub nieskuteczności na firmę nakładana będzie kara finansowa w wysokości od 10 tys. do 10 mln zł. Formalnie będzie to czynić prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ale na wniosek CBA. [schemat]
Ale to nie koniec sankcji. Ukarany podmiot zostanie automatycznie pozbawiony prawa do ubiegania się o zamówienia publiczne na 5 lat. To dla firm opierających swoją działalność na zamówieniach publicznych może oznaczać w skrajnym przypadku bankructwo. Od decyzji prezesa UOKiK przysługiwać będzie odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Wyjście awaryjne
Cała procedura kontrolna uruchamiana będzie już w momencie postawienia zarzutów korupcyjnych przez prokuratora, a nie uzyskania prawomocnego wyroku sądowego. Jest jednak wyjście awaryjne. Autorzy ustawy przewidzieli rozwiązanie typu leniency, czyli łagodzenia kary. Firma może jej uniknąć, jeśli sama poinformuje organy ścigania o możliwości popełnienia przestępstwa, czyli np. działaniach swojego nieuczciwego pracownika, który próbował skorumpować kontrahenta lub urzędnika. To chyba największa i mocno wymierna zachęta do identyfikowania i weryfikowania sygnałów ostrzegawczych wewnątrz organizacji.
Nie zatrudnisz urzędnika
Dodatkowo wzmocniona zostanie transparentność działań na styku biznes–administracja. Zabronione będzie zatrudnianie byłych urzędników, którzy w ciągu ostatnich 3 lat byli zaangażowani w podejmowanie decyzji dotyczących danego podmiotu. Rzecz w tym, że to zaangażowanie jest zdefiniowane dość szeroko i obejmuje: wydawanie wyroków, decyzji administracyjnych, rozstrzyganie przetargów publicznych, zawieranie umów, jak również kierowanie jednostkami organizacyjnymi, w których takie decyzje zapadały. Tak więc krąg osób, których nie będzie można zatrudnić, jest stosunkowo duży. Za złamanie zakazu firmie będzie grozić kara finansowa w wysokości do 0,5 mln zł.
Ból głowy zarządzających
Projekt ustawy w zakresie nałożenia na przedsiębiorstwa nowych obowiązków dotyczących wewnętrznych procedur antykorupcyjnych jest nowością bez precedensu w polskiej rzeczywistości i zbliża nas mocno do wiodących rozwiązań światowych. Przedstawione propozycje w wielu obszarach są zbliżone do takich aktów prawnych, jak: amerykańska ustawa Foreign Corrupt Practices Act, UK Bribery Act czy też francuska ustawa antykorupcyjna Sapin II. Ta ostatnia zawiera nawet szerszy katalog wymogów w zakresie wewnętrznych procedur antykorupcyjnych, ale sankcje są podobnego typu, m.in. kary finansowe dla firm (do 1 mln euro), upublicznienie wyroku czy wykluczenie z zamówień publicznych.
Kierownictwo firm będzie musiało podjąć dość szybko działania dostosowujące. Ostateczną odpowiedzialność za skuteczność procedur ponosić będzie zarząd spółki, ale bezcenna będzie pomoc – niewymienionego wprost w projekcie ustawy – compliance oficera, który wewnątrz organizacji zazwyczaj na co dzień zajmuje się zwalczaniem korupcji.
To szef CBA zaproponuje wysokość kary
Szef CBA nie tylko prowadzić będzie kontrolę w zakresie stosowania wewnętrznych procedur antykorupcyjnych u przedsiębiorcy, ale to on sporządzi wniosek o ukaranie go przez prezesa UOKiK i określi wysokość proponowanej kary. Przebieg nowej procedury reguluje m.in. projektowany art. 85. Ma ona wyglądać następująco:
1.
Kontrola w zakresie stosowania wewnętrznych procedur antykorupcyjnych wszczynana będzie – jeżeli prokurator postawił zarzuty popełnienia przestępstw związanych z korupcją osobie, która działała w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy, realizując zawartą z nim umowę (proj. art. 85. ust. 2).
2.
W przypadku gdy kontrola wykaże, że przedsiębiorca nie stosował wewnętrznych procedur antykorupcyjnych lub stosowane procedury były pozorne bądź nieskuteczne, szef CBA sporządzi wniosek o ukaranie, w którym określi wysokość wnioskowanej kary i poinformuje o tym przedsiębiorcę (proj. art. 85 ust. 3).
3.
Jeżeli przedsiębiorca w ciągu 30 dni od poinformowania nie uiści na rzecz Skarbu Państwa kwoty wnioskowanej kary, to po tym terminie szef CBA skieruje wniosek o ukaranie do prezesa UOKiK (proj. art. 85 ust. 4).
4.
Karę wymierza prezes UOKiK. Orzekając karę pieniężną, uwzględni w szczególności wagę nieprawidłowości, rozmiar korzyści uzyskanej przez przedsiębiorcę, sytuację majątkową przedsiębiorcy oraz społeczne następstwa ukarania (proj. art. 85 ust. 6 i 7).
UWAGA!
Warto zwrócić uwagę na trzy ostatnie kroki. Wygląda bowiem na to, że przedsiębiorca będzie mógł uiścić karę już na etapie, kiedy szef CBA dopiero o nią zawnioskuje. Pytanie, na podstawie czego – bo chyba nie na podstawie decyzji. Ta bowiem ma zostać wydana przez prezesa UOKiK dopiero, gdy firma we wspomnianych 30 dniach nie wpłaci na rzecz Skarbu Państwa wnioskowanej przez CBA kwoty.
Na pierwszy rzut oka może wydawać się, że w projekcie ustawy jest ewidentna niekonsekwencja i brak logiki. Chyba że chodzi o to, by dać przedsiębiorcy możliwość uniknięcia drugiej sankcji – w postaci 5-letniego zakazu udziału w przetargach. Ta bowiem pojawi się dopiero, gdy prezes UOKiK nałoży karę finansową, a orzeczenie o jej nałożeniu – uprawomocni się.