Subskrybuj nas na Youtube
ZMIANA PRAWA: 6 maja wejdą w życie przepisy wprowadzające nowe, znacznie zwiększone sankcje za nieprawidłowe raportowanie przez spółki publiczne. To pokłosie unijnego rozporządzenia MAR (rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady [UE] nr 596/2014 z 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku; Dz.Urz. UE z 2014 r. L 173, s. 1). Mimo że obowiązuje ono już od lipca 2016 r., to polskie przepisy do tej pory nie były do niego w pełni dostosowane. Wprowadzając sankcje, ustawodawca wyposaża Komisję Nadzoru Finansowego w znacznie lepsze narzędzia do walki z nadużyciami. KNF zapowiada, że nie zawaha się użyć sankcji wprowadzonych w nowych przepisach. Oręż ten może uderzyć zarówno w emitentów, jak i indywidualnie w członków ich zarządów i rad nadzorczych.
Zmiany wprowadza ustawa z 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 724), która wejdzie w życie (z małymi wyjątkami) 6 maja 2017 r. Ustawa usuwa z polskiego porządku prawnego te przepisy, które regulują obowiązki wykonywane obecnie wyłącznie na podstawie rozporządzenia MAR – m.in. definicję informacji poufnej z ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Ponadto wprowadza sankcje karne i administracyjne przewidziane w MAR, które w realiach polskiego rynku kapitałowego zdecydowanie należy ocenić jako rygorystyczne. Przepisy te dotyczą wszystkich spółek publicznych, a więc takich, których choćby część akcji została dopuszczona do publicznego obrotu.
PODWYŻSZONA ODPOWIEDZIALNOŚĆ
Wzrost kar jest znaczny. Przykładowo za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązku raportowania w zakresie informacji poufnych, zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej... (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1639 ze zm.), maksymalna kara pieniężna, jaką można nałożyć na emitenta, wynosi 1 mln zł, natomiast od 6 maja kara w maksymalnej wysokości będzie mogła wynieść 10 364 000 zł lub równowartość 2 proc. całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy (jeżeli przekracza ona 10 364 000 zł.) Mamy zatem do czynienia z ponad dziesięciokrotnym wzrostem.
Najbardziej wzrost kar odczują jednak członkowie zarządów. Obecnie w przypadku naruszenia przez emitenta obowiązku w zakresie raportowania informacji poufnych maksymalna sankcja pieniężna, jaką można nałożyć na członka zarządu spółki, wynosi 100 000 zł. Natomiast po wejściu w życie ustawy zmieniającej będzie to 4 145 600 zł, co oznacza wzrost czterdziestokrotny! - przy czym naruszenie obowiązku przez emitenta nie będzie musiało mieć charakteru rażącego.
SANKCJA TEŻ ZA NIEPOWIADOMIENIE O TRANSAKCJI
Podwyższono również sankcje za nieprawidłowości w zakresie transakcji menedżerskich, np. za niepowiadomienie w terminie przez żonę członka zarządu emitenta o sprzedaży akcji tej spółki. KNF za tego typu naruszenie obowiązków z rozporządzenia MAR będzie mogła nałożyć karę pieniężną w maksymalnej wysokości:
● w przypadku osób fizycznych - do 2 072 800 zł,
● w przypadku innych podmiotów - do 4 145 600 zł.
Jeśli jednak możliwe jest ustalenie kwoty korzyści lub unikniętej straty, to KNF może nałożyć karę pieniężną do wysokości trzykrotnej kwoty osiągniętej korzyści lub unikniętej straty. Do tej pory za naruszenie obowiązku notyfikowania o transakcji menedżerskiej maksymalna kara mogła wynieść 100 000 zł (1 mln zł dla emitenta). Istotne jest to, że powyższe kary za nadużycia mogą zostać nałożone na osoby dokonujące transakcji, ale również na emitenta – jeśli ten nie przekaże w formie bieżącego raportu otrzymanego zawiadomienia o transakcji.
Kara może dotknąć emitenta również wtedy, gdy nie prowadzi listy osób objętych obowiązkiem notyfikacyjnym (powinny znaleźć się na niej osoby pełniące obowiązki zarządcze oraz osoby blisko z nimi związane) lub robi to nieprawidłowo.
NOWY ZAKAZ ZAWIERANIA TRANSAKCJI
Ustawa zmieniająca wprowadza także zupełnie nowy rodzaj sankcji. KNF będzie teraz mogła w drodze decyzji administracyjnej zakazać osobie fizycznej (która była zobowiązana zapewnić przestrzeganie przepisów rozporządzenia MAR) zawierania transakcji obejmujących instrumenty finansowe dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzone do obrotu w alternatywnym systemie obrotu. Jednym słowem, będzie to zakaz handlu instrumentami finansowymi (w szczególności akcjami), na czas określony nieprzekraczający 5 lat. To wbrew pozorom może być bardzo dotkliwa kara. Środek ten będzie mógł być wykorzystany przez KNF niezależnie od zastosowania innych sankcji, lecz tylko w najcięższych przypadkach – m.in. naruszenia w zakresie raportowania informacji poufnych, dokonania transakcji w okresie zamkniętym czy nieprawidłowości w zakresie notyfikacji o transakcjach menedżerskich.
NA CO ZWRACAĆ UWAGĘ PRZY USTALANIU KARY
Warto zwrócić uwagę, że KNF przy nakładaniu kary, zarówno na emitenta, jak i na członka zarządu lub rady nadzorczej, każdorazowo jest zobowiązana brać pod uwagę następujące okoliczności:
1) wagę naruszenia oraz czas jego trwania;
2) przyczyny naruszenia;
3) sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara;
4) skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, lub podmiot, w którego imieniu lub interesie działał podmiot, który dopuścił się naruszenia, o ile można tę skalę ustalić;
5) straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić;
6) gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z KNF podczas wyjaśniania okoliczności tego naruszenia;
7) uprzednie naruszenia przepisów niniejszej ustawy, a także bezpośrednio stosowanych aktów prawa Unii Europejskiej, regulujących funkcjonowanie rynku kapitałowego, popełnione przez podmiot, na który jest nakładana kara.
PRZED 5 MAJA – NA STARYCH ZASADACH
Na podstawie art. 11 ustawy zmieniającej za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, stanowiące naruszenie ustawy o ofercie publicznej i o obrocie instrumentami finansowymi w brzmieniu dotychczasowym, sankcję wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja wymierzona według przepisów ustawy o ofercie publicznej w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą byłaby łagodniejsza dla strony postępowania. A zatem naruszenia już popełnione będą podlegały zasadniczo mniej restrykcyjnym przepisom dotychczasowym.
DROGA ODWOŁAWCZA
Jeżeli ukarany podmiot nie będzie zgadzał się z rozstrzygnięciem KNF, to przysługuje mu prawo do zwrócenia się do komisji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.
W przypadku negatywnego rozstrzygnięcia kolejnym krokiem będzie mogło być zaskarżenie decyzji do wojewódzkiego sądu administracyjnego.
Z kolei od ewentualnego niekorzystnego wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego służy skarga do Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Zatem w praktyce emitentom pozostaje obrona na drodze sądowej - co jednak może być długotrwałym procesem.
W toku postępowania sądowego sąd administracyjny powinien w szczególności zbadać, czy rzeczywiście naruszenie miało miejsce, a następnie ustalić, czy KNF prawidłowo zastosowała przy nałożeniu kary wyżej opisany katalog przesłanek (w praktyce: czy uzasadnienie decyzji w tym zakresie jest prawidłowe).
JAK SIĘ PRZYGOTOWAĆ DO NOWYCH REGULACJI
Emitenci powinni sprawdzić, jak w praktyce wygląda u nich implementacja wszystkich obowiązków wprowadzonych przez rozporządzenie MAR. W szczególności chodzi o procedurę raportowania informacji poufnych i obiegu tych informacji wewnątrz struktury emitenta, tworzenie list dostępu do informacji poufnych, prowadzenie odpowiednich list osób uprawnionych, dokonanie pouczeń o treści przepisów itp. Wobec zwiększającego się zakresu potencjalnej odpowiedzialności członków zarządów oraz rad nadzorczych emitentów rozsądnym pomysłem wydaje się także przegląd umów ubezpieczenia D&O (ang. Directors & Officers Insurance, ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej członków zarządu) obowiązujących w spółkach, zarówno jeśli chodzi o sumę ubezpieczenia, jak i warunki odpowiedzialności, wyłączenia itp.
WIĘKSZE RYZYKO
Ustawa zmieniająca jest obszerna, ale zmiany można podsumować w ten sposób: emitenci i członkowie ich organów nie dostają zasadniczo nowych obowiązków (te wprowadziło już rozporządzenie MAR i zdołały nawet nieco okrzepnąć na polskim rynku). Jednak po zmianach nieprawidłowe wypełnianie tych obowiązków będzie znacznie bardziej ryzykowne. Za takie samo przewinienie będzie można bowiem dostać znacznie wyższą karę.
Nie można nie dostrzegać, że KNF zapowiada korzystanie z nowych narzędzi. Jeśli do tego dodamy chęć edukacji rynku kapitałowego przez komisję, to kary mogą być dotkliwe i odbiegać od tych, do których dotychczas byliśmy przyzwyczajeni. Ponadto nowe przepisy zachęcają do informowania o nadużyciach - KNF będzie teraz przyjmować zgłoszenia naruszeń lub potencjalnych naruszeń rozporządzenia MAR, a (co ciekawe) przekazanie KNF takiego zgłoszenia nie będzie stanowić naruszenia obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej.
Problem: brakuje nowego rozporządzenia
Wydawać by się mogło, że po 9 miesiącach od wejścia w życie rozporządzenia MAR oraz po wejściu w życie ustawy zmieniającej, dostosowującej polskie przepisy do rozporządzenia MAR, praktycznie wszystko w zakresie formalnym zostało zrobione. Tak niestety nie jest. Nadal nie jest znany przyszły kształt obecnego rozporządzenia ministra finansów z 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim.
Na czym polega problem? Wymienione rozporządzenie obowiązuje nadal w całości emitentów, którzy są zobligowani na jego podstawie do raportowania zdarzeń bieżących (w tym także o charakterze gospodarczym). Części zapisów emitenci obecnie jednak nie stosują, powołując się na stanowisko KNF, w którym wskazano, które konkretne postanowienia rozporządzenia nie znajdują aktualnie zastosowania ze względu na wejście w życie rozporządzenia MAR i konieczność oceny, zwłaszcza zdarzeń gospodarczych, wyłącznie na podstawie definicji informacji poufnej. Biorąc pod uwagę niepewność, w jakiej funkcjonują emitenci, dla ich bezpieczeństwa wskazane byłoby możliwie jak najszybsze dostosowanie rozporządzenia w sprawie raportów bieżących do MAR. Musi być jasne, jakie zdarzenia podlegają raportowaniu w formie raportu bieżącego, a jakie powinny być oceniane wyłącznie w kontekście definicji informacji poufnej (a zatem w reżimie MAR). W tej chwili nie ma niestety konkretnej informacji, kiedy powyższe rozporządzenie zostanie zmienione i dopasowane do pozostałych realiów prawnych. Piłka jest po stronie Ministerstwa Finansów. ⒸⓅ
TABELA. Wysokość sankcji pieniężnych, które będzie mógł zastosować nadzór finansowy zgodnie z nowymi przepisami ⒸⓅ
| Niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązku raportowania informacji: | Kto będzie mógł być ukarany | ||
| emitent | członek zarządu (naruszenie obowiązku nie musi mieć rażącego charakteru) | członek rady nadzorczej (tylko gdy naruszenie obowiązku ma charakter rażący) | |
| poufnych | do 10 364 000 zł lub kwoty stanowiącej równowartość 2 proc. całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, jeżeli przekracza ona 10 364 000 zł (art. 96 ust. 1i ustawy o ofercie publicznej) | do 4 145 600 zł (art. 96 ust. 6 pkt 3 ustawy o ofercie publicznej) | do 100 000 zł(art. 96 ust. 6a pkt 2 ustawy o ofercie publicznej) |
| okresowych | do 5 000 000 zł albo kwoty stanowiącej równowartość 5 proc. całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, jeżeli przekracza ona 5 000 000 zł (art. 96 ust. 1e ustawy o ofercie publicznej) | do 1 000 000 zł(art. 96 ust. 6 pkt 2 ustawy o ofercie publicznej) | do 100 000 zł(art. 96 ust. 6a pkt 2 ustawy o ofercie publicznej) |
| bieżących | do 1 000 000 zł(art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej) | do 100 000 zł(art. 96 ust. 6 pkt 1 ustawy o ofercie publicznej) | do 50 000 zł(art. 96 ust. 6a pkt 1 ustawy o ofercie publicznej) |
Uwaga! W przypadku emitenta KNF może alternatywnie:
● wydać decyzję o wykluczeniu papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym, a w przypadku gdy papiery wartościowe emitenta są wprowadzone do obrotu w alternatywnym systemie obrotu - decyzję o wykluczeniu tych papierów wartościowych z obrotu w tym systemie, albo
● zastosować obie sankcje łącznie (art. 96 ust. 1, ust. 1e oraz ust. 1i ustawy o ofercie publicznej).