UKE wraz z UOKiK jeszcze raz przeanalizują, czy sam telefon z pytaniem o zgodę na przekaz marketingowy łamie prawo. Wielu prawników jest bowiem odmiennego zdania.
Od ponad 10 miesięcy przepisy zabraniają telefonowania w celach marketingowych bez uzyskania wcześniejszej zgody odbiorcy. Nie ma przy tym znaczenia, czy chodzi o konsumenta, czy też osobę prawną. Artykuł 172 ustawy – Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 243 ze zm. – dalej: p.t.) w żaden sposób ich nie różnicuje. Zgodnie z nim zakazane jest „używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących do celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę”.
Zdaniem przedsiębiorców zbyt rygorystyczna wykładnia tego przepisu oznaczałaby śmierć dla branży call center, a literalna oznaczałaby, że będzie on przepisem martwym. Jakby tego było mało, w znacznym zakresie pokrywa się on z przepisami ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1422).
Jak się w tym połapać? Na to pytanie próbowano znaleźć odpowiedź podczas debaty zorganizowanej przez Centrum Ochrony Danych Osobowych i Zarządzania Informacją na Uniwersytecie Łódzkim.
– My po prostu nie wiemy, co wolno, a czego nie. Z wiedzy, jaką mam wynika, że w ciągu tych 10 miesięcy żadnej z firm nie pociągnięto do odpowiedzialności. Oczekiwałbym jednak ram prawnych, którymi można się w sposób jednoznaczny kierować – podkreślił Maciej Buś z Fundacji Forum Call Center.
Jednym z większych problemów jest zbieranie zgód na kontakt w celach marketingowych. Zwłaszcza od czasu, gdy firma ODO 24 upubliczniła interpretację dokonaną przez Urząd Komunikacji Elektronicznej. Zgodnie z nią już zapytanie o możliwość kontaktu w celu przedstawienia oferty może stanowić marketing bezpośredni. Wywołało to konsternację zarówno wśród przedsiębiorców, jak i prawników.
– Z pełną świadomością mówię, że w żadnym innym państwie UE nie spotkałem się z interpretacją mówiącą, że sam telefon z prośbą o zgodę jest zakazany – przekonywał Xawery Konarski, adwokat w kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy.
– Wobec dzisiejszego brzmienia przepisu uważam, że jest to nadinterpretacja. Gdyby ustawodawca chciał wprowadzać totalny zakaz telefonowania do ludzi, napisałby wprost: nie wolno dzwonić w związku z działalnością gospodarczą. Ale tak nie napisał – tłumaczył.
Kluczowe jest sformułowanie „marketing bezpośredni”.
– Nie mogę się zgodzić z tym, że samo połączenie i samo poproszenie o zgodę na przedstawienie oferty jest już takim bezpośrednim marketingiem, tylko dlatego, że gdzieś w tle jest cel gospodarczy – argumentował Daniel Ślęzak, radca prawny z T-Mobile Polska.
Zauważył, że taka interpretacja prowadziłaby do absurdu, a nawet uniemożliwiałaby realizację obowiązków ustawowych. Wskazał na ustawę o ochronie danych osobowych (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1182 ze zm.).
– Zgodnie z nią jeśli kupię bazę danych, muszę wypełnić obowiązek informacyjny i powiadomić odbiorców, w jakim celu przetwarzam ich dane. Tym celem jest marketing. Restrykcyjne podejście oznaczałoby, że nie powinienem dzwonić, gdyż ostatecznie chodzi mi o marketing – zauważył Daniel Ślęzak.
Szansa na kompromis
Branży bardzo zależy, by wypracować jakiś kompromis. Sankcje za złamanie art. 172 prawa telekomunikacyjnego są bowiem dotkliwe: mogą wynieść nawet 3 proc. rocznego przychodu firmy.
– Artykuł 172 zabił konkurencyjność na rynku. Jak bowiem uzyskać zgodę, skoro nie możemy zadzwonić – pytał Łukasz Kiczma z Izby Gospodarki Elektronicznej.
– W Polsce zdecydowana większość działalności jest prowadzona przez małych i średnich przedsiębiorców. Nie jestem w stanie zrozumieć, dlaczego prawo jest tworzone w taki sposób, by rzucać im kłody pod nogi – podkreślił.
Okazuje się jednak, że interpretacja dotycząca art. 172 p.t. nie jest ostatecznie przesądzona i niewykluczone, że będzie ewoluowała. Tak przynajmniej wynika z wypowiedzi uczestniczącego w debacie przedstawiciela UKE Łukasza Puchały.
– Podejmujemy próbę uzgodnienia z Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów stanowiska i wsłuchujemy się w głosy przedsiębiorców. W tej chwili problem jest wciąż analizowany – ujawnił.
Dodatkowe komplikacje
To jednak nie koniec problemów związanych z przepisem. Czytając go literalnie, można byłoby uznać, że w zasadzie jest martwy. Mówi on bowiem o używaniu „telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących”.
– Jest tu łącznik „i”, co wskazywałyby, że zakaz marketingu obowiązuje tylko, gdy jednocześnie zostaną użyte zarówno telekomunikacyjne urządzenia końcowe, jak i automatyczne systemy wywołujące – zauważyła Bogusława Pilc z Biura Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych. Literalna wykładnia oznaczałaby więc, że mało która firma byłaby objęta wynikającym z art. 172 zakazem. Większość uczestników debaty uznała jednak, że trzeba sięgnąć po wykładnię celowościową. A celem ustawodawcy było objęcie przepisem zarówno urządzeń końcowych, takich jak telefony czy komputery, jak i automatycznych systemów wywołujących.
Kolejną wątpliwością jest to, czy na każdą z form komunikacji – telefon, e-mail – trzeba uzyskać osobną zgodę? Xawery Konarski przekonywał, że nie.
– Kiedyś nikt nie kwestionował możliwości połączenia zgód. Później nagle interpretacja się zmieniła i zaczęto wymagać ich rozdzielania. Tyle że nigdy nie usłyszałem, z czego taki obowiązek ma wynikać – mówił.
– Proszę wyobrazić sobie, że mamy pięć kanałów dotarcia z przekazem marketingowym. Jedni klienci godzą się na wszystkie, inni tylko na wybrane. Jakie to w praktyce powoduje komplikacje dla przedsiębiorcy, który musi zarządzać tak zróżnicowaną bazą danych – podawał przykład Xawery Konarski.
Bogusława Pilc była jednak nieugięta.
– Ja też jestem konsumentem, też muszę wyrażać dodatkowe zgody i też mam nadzieję, że kiedyś przepisy umożliwią ich łączenie. Dzisiaj jednak takiej możliwości, przynajmniej jeśli chodzi o GIODO, nie widzę – podkreśliła.
Wszystkie problemy związane z art. 172 p.t. mają swój początek w niewłaściwej legislacji. Moderujący debatę dr Dominik Lubasz z kancelarii Lubasz i Wspólnicy prześledził cały proces legislacyjny. Wnioski nie są budujące.
– Artykuł 172 p.t. znalazł się w projekcie już po zakończeniu konsultacji, niedługo przed przyjęciem go przez Radę Ministrów – wyjaśnił.
Propozycję zgłosił resort administracji i cyfryzacji.
– Co ciekawe, na etapie prac sejmowych próbowano wycofać się z tego przepisu i zastąpić go innym, odpowiadającym regulacji przewidzianej w dotychczasowej ustawie o ochronie niektórych praw konsumenta. Na to nie zgodziło się Ministerstwo Sprawiedliwości, które było autorem całości projektu. I tak ostatecznie powrócono do pierwotnego, dalekiego od doskonałości rozwiązania – opowiadał dr Dominik Lubasz.