Opinia rzecznika. Kiedy konsument kupuje certyfikaty inwestycyjne na rynku wtórnym – od spółki zależnej banku, który nabył je od emitenta – nie można mówić o zawarciu umowy między konsumentem a emitentem – uznał w swojej opinii dla luksemburskiego Trybunału Sprawiedliwości jego rzecznik generalny Maciej Szpunar.
Problem z oznaczeniem drugiej strony umowy, jaką zawarł Harald Kolassa, powstał przed sądem gospodarczym w Wiedniu. Konsument nabył bowiem papiery wartościowe, które ucieleśniają pożyczkę dla przedsiębiorcy tak, jak obligacje na okaziciela. Certyfikaty inwestycyjne, które stały się przyczyną sporu, wyemitował brytyjski Barclays Bank. Na rynku pierwotnym, czyli od tegoż banku, nie kupił jednak tych walorów żaden podmiot indywidualny, a tylko inwestorzy instytucjonalni, m.in. DAB Bank. Ten ostatni przeniósł certyfikaty na swoją spółkę zależną w Austrii – direktanlage.at. Ona zaś odsprzedała je konsumentom, m.in. Kolassie. W Austrii został też opublikowany podstawowy prospekt emisyjny.
Mechanizm inwestowania polegał na tym, że kupujący certyfikaty Barclays składał zamówienie direktanlage.at. Ona wykonała zlecenie zgodnie ze swoimi ogólnymi warunkami umów, „na rachunku papierów wartościowych”. Oznacza to, że zachowała jako pokrycie certyfikaty, działając we własnym imieniu, ale na rachunek swojego klienta. Kolassa, podobnie jak inni inwestorzy z tego poziomu
transakcji, mógł jedynie zażądać wydania certyfikatów do wartości zdeponowanej na pokryciu. Nie mogło natomiast nastąpić przeniesienie na niego certyfikatów.
Wartość tych papierów – zgodnie z prospektem emisyjnym – a więc kwotę ich wykupu, należało określać na podstawie portfela kilku funduszy celowych, tworzonego i zarządzanego przez spółkę z siedzibą w Niemczech. Ta jednak okazała się piramidą finansową. Prezes jej zarządu został skazany na 10 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności za oszustwo, fałszowanie dokumentów i nadużycia podatkowe. Skutkiem tego wartość certyfikatów Barclays Bank spadła do zera.
Wówczas Kolassa pozwał emitenta przed sąd gospodarczy w Wiedniu. Sformułował roszczenia wynikające z umowy pożyczki, którą ucieleśniały certyfikaty, a także zarzucił pozwanemu bankowi naruszenie przedumownych obowiązków ochrony i informowania
konsumenta. Prócz tego Kolassa wysunął wobec Barclays roszczenia wynikające z czynów niedozwolonych: nieścisłości prospektu emisyjnego i kontroli przestrzegania jego zasad.
Pozwany bank nie tylko nie zgodził się z zarzutami powoda, lecz również zakwestionował jurysdykcję austriackiego
sądu.
Wiedeński sąd gospodarczy zwrócił się w tej sytuacji do TS z pytaniami dotyczącymi interpretacji rozporządzenia WE 44/2001 w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych, nazywanego w skrócie Brukselą I. Chodziło o przepisy mówiące o umowach zawartych z konsumentami i o jurysdykcji, kiedy przedmiotem postępowania są czyny niedozwolone.
Wyrok europejskiego sądu będzie miał więc znaczenie dla wszystkich sytuacji, w których powód-konsument sam nie jest posiadaczem papierów wartościowych, lecz jest nim spółka działająca na rynku finansowym, której inwestor zlecił nabycie walorów, a konsumentowi przysługuje jedynie roszczenie o ich wydanie.
Holenderski rząd przekonywał w swoich uwagach do sprawy, że skoro Barclays Bank ma obowiązek zwrotu pożyczki obligacyjnej, to Kolassa – mimo pojawienia się po drodze powiernika – powinien zostać uznany za posiadacza obligacji w sensie ekonomicznym.
TS zlecił sporządzenie opinii do sprawy swemu rzecznikowi generalnemu. Ten natomiast uznał, że kiedy konsument nabył certyfikat ucieleśniający pożyczkę pod postacią obligacji na okaziciela nie od emitenta, lecz od osoby trzeciej, to nie doszło do zawarcia umowy między konsumentem a emitentem certyfikatu.
Jeśli konsument nabył walory od podmiotu trzeciego, to nie zawarł umowy z ich emitentem
