Uchwalona przez Sejm 27 czerwca ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw dotyczy wielu istotnych kwestii, w tym zmiany art. 24. ust. 1. pkt. 1. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania. Taka regulacja powoduje, iż prawo do sądu ulega faktycznemu, choć pośredniemu ograniczeniu, a samoistną przesłanką pozbawienia przedsiębiorcy na okres trzech lat prawa ubiegania się o zamówienie publiczne nie będzie bynajmniej wyrządzenie szkody. Do ustawowego wyłączenia dojdzie tylko wtedy, gdy sąd stwierdzi prawomocnym orzeczeniem, że wykonawca wyrządził zamawiającemu szkodę.

W praktyce każdy wykonawca, niezależnie od skali działalności prowadzonej w sektorze zamówień publicznych, narażony będzie na dodatkowe ujemne skutki prawne wynikające z wydania prawomocnego orzeczenia sądowego. Jeśli dojdzie do sporu między wykonawcą a zamawiającym, którego przedmiotem będzie niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego, niezależnie od tego, kto będzie inicjatorem takiego postępowania, ryzyko przegrania sprawy jest niewspółmiernie różne dla zamawiającego i dla wykonawcy. Zamawiający, w każdej sprawie dotyczącej wykonania zamówienia publicznego, będzie ryzykował wyłącznie przegraniem sprawy sądowej. Inaczej wygląda ryzyko wykonawcy. Ten ryzykuje nie tylko przegraniem sprawy, ale dodatkowo również - a czasem przede wszystkim - utratą prawa ubiegania się o zamówienia publiczne na okres trzech lat od dnia uprawomocnienia się orzeczenia sądowego.

Absolutnie niezrozumiałe są powody zapisów, których faktycznym skutkiem będzie unikanie przez wykonawców realizacji ich praw na drodze sądowej, nawet wtedy gdy roszczenia są zasadne. Nikt bowiem nie da uczestnikowi procesu sądowego 100 proc. gwarancji wygranej. A skoro przegranie sprawy - choćby w ułamku procenta - spowoduje ustawowy zakaz uzyskiwania zamówień publicznych na okres trzech lat, to oczywiste jest, iż wykonawca będzie korzystał z drogi sądowej wyłącznie w ekstremalnych sytuacjach.

Należy przy tym zwrócić uwagę, że przedmiotem rozstrzygnięcia sądu - sentencji wyroku - w sprawie odszkodowawczej nie jest stwierdzenie wyrządzenia szkody. Sąd uwzględnia lub oddala powództwo o zapłatę określonej kwoty. Przyczyny uwzględnienia lub oddalenia powództwa mogą znajdować się co najwyżej w uzasadnieniu, jeśli takowe zostało sporządzone. Ale np. w wyrokach zaocznych lub w nakazach zapłaty nie ma uzasadnienia. Jak wtedy ustalić, co stwierdza orzeczenie sądu?

Skoro w przyjętej regulacji mówi się o stwierdzeniu szkody prawomocnym orzeczeniem, w praktyce powstanie pytanie, jak traktować prawomocne orzeczenie o umorzeniu postępowania ze względu na zawarcie ugody sądowej lub cofniecie pozwu. Zawarcie ugody zazwyczaj oznacza, iż nie ma wygranych ani przegranych. Natomiast cofnięcie powództwa sugeruje, że sprawę przegrała strona wnosząca pozew. Takie prawomocne orzeczenia sądu - zgodnie z literą ustawy - powinny być podstawą wykluczenia wykonawcy. Tylko czy na pewno?

Nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż z postępowań o zamówienia publiczne należy eliminować wykonawców nierzetelnych i niesolidnych, co do których z góry zachodzi domniemanie, iż nie wywiążą się należycie z udzielonego zamówienia. Dlatego w obowiązujących dotychczas przepisach funkcjonowała podobna regulacja: z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się tych wykonawców, którzy w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.

Treść znowelizowanego art. 24. ust. 1. pkt 1. p.z.p. nie daje wykonawcy, który znalazł się w sporze sądowym i go choćby częściowo przegrał, jakichkolwiek szans naprawienia szkody celem uwolnienia się od odpowiedzialności. Zakończenie postępowania niekorzystnym dla wykonawcy orzeczeniem oznaczać więc będzie wyeliminowanie go z postępowań o zamówienie publiczne przez okres trzech lat, niezależnie od skali tego wyroku, rodzaju czy okoliczności szkody. Może się więc okazać, iż na skutek wyroku wykonawca, który z powodzeniem realizuje zamówienia publiczne na setki milionów złotych rocznie, zostanie wykluczony na trzy lata z możliwości realizacji takowych zamówień tylko dlatego, że przegra sprawę o tysiąc złotych. Takie skutki uchwalonego przepisu stoją w oczywistej sprzeczności z interesem nie tylko zamawiających, ale interesem społecznym.

W sytuacjach wątpliwych, które powinny zostać rozstrzygnięte przez sąd (bo temu służy droga sądowa), wykonawcy staną przed dylematem: proces sądowy i ryzyko wykluczenia firmy z zamówień publicznych na trzy lata lub działanie na szkodę firmy poprzez zaniechanie dochodzenia zapłaty na drodze sądowej. Wykonawcy staną się więc zakładnikami złego prawa, które karać ich będzie nie za to, że wyrządzili szkodę, lecz za to, iż skorzystali z drogi sądowej, bez względu na rozmiar wyrządzonej szkody, okoliczności jej wyrządzenia i gotowość jej naprawienia.