źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Do Federacji Przedsiębiorców Polskich trafia coraz więcej skarg biznesmenów na tzw. puste umowy. Są to kontrakty publiczne, w których albo w ogóle nie określono minimalnego pułapu zamówienia, albo też – gdy został on wskazany, jednocześnie wprowadzono klauzule o zrzeczeniu się roszczeń, gdy nie dojdzie ostatecznie do udzielenia zlecenia. Często są to umowy wieloletnie, w których zamawiający gwarantuje sobie praktycznie natychmiastową dostawę (np. w ciągu czterech godzin od złożenia zamówienia). Oznacza to, że przedsiębiorca przez cały czas musi mieć towar w magazynie znajdującym się w pobliżu miejsca hipotetycznej dostawy. Problem w tym, że do takiej dostawy nigdy nie dochodzi. Firma ponosi koszty związane z utrzymywaniem gotowości do realizacji zamówienia, a zysków z tego tytułu nigdy nie osiągnie.

– Najwięcej skarg na takie puste umowy zgłaszają dostawcy drobnego sprzętu medycznego, typu wenflony, strzykawki, i materiałów opatrunkowych. Szpitale zawierają kontrakty na dostawę tych materiałów, ale jednocześnie wpisują do nich klauzulę o zrzeczeniu się roszczeń, na wypadek, gdyby nic nie kupili – mówi Grzegorz Lang, ekspert Centrum Analiz Legislacyjnych i Polityki Ekonomicznej.

– W pewnym sensie rozumiem, że szpital chce się zabezpieczyć przed sytuacją , gdy dane produkty nie będą mu potrzebne. Niech to jednak robi zgodnie z prawem, np. zawierając umowę ramową. Wówczas wykonawca dokładnie wie, jakie są intencje zamawiającego. Inaczej wykonawca w praktyce zawiera umowę, która nakłada obowiązki wyłącznie na niego – przekonuje ekspert.

Różnica jest zasadnicza. Umowa ramowa nie gwarantuje udzielenia zamówienia. Jest czymś w rodzaju wstępnego porozumienia, w którym zamawiający deklaruje, że być może w przyszłości kupi określone usługi czy produkty, a wykonawcy wstępnie deklarują możliwość ich sprzedaży. W przypadku niepewnych zakupów to gra dużo bardziej fair. Firmy nie ponoszą specjalnych nakładów na bycie w ciągłej gotowości, gdy zamówienie jest składane i mogą je zrealizować, to się na to godzą, a jeśli nie mogą (bo np. nie mają akurat danego asortymentu), to po prostu nie odpowiadają na zapytanie.

Wbrew orzecznictwu

Tymczasem zwykła umowa oznacza udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca jest zobligowany do jej realizacji, a zamawiający – przynajmniej teoretycznie – do kupna tego, co zamawia. Teoretycznie, bo skoro przedsiębiorca jest zmuszony w umowie zrzec się ewentualnych roszczeń, to ostatecznie nic nie musi zostać kupione.

Takie praktyki od wielu lat są piętnowane w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów okręgowych. Jak pokazują skargi wciąż napływające do FPP, bezskutecznie.

Już w 2008 r. KIO jednoznacznie uznała, że „niedopuszczalną praktyką jest określenie przez zamawiającego jedynie górnej granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia” (sygn. akt KIO/UZP 22/07). Teza ta była następnie podtrzymywana w wielu innych orzeczeniach. KIO nie ma wątpliwości, że brak minimalnego zakresu, który na pewno zostanie zrealizowany, jest sprzeczny z art. 29 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), który nakazuje opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i konkretny.

W podobny sposób wypowiadały się również sądy. „Niedopuszczalne jest uzależnienie możliwości zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy w części dotyczącej ilości od potrzeb zamawiającego, bowiem jest to sformułowanie tak ogólne, iż nie stanowi w istocie żadnego realnego ograniczenia. Zakres zmniejszenia zamówienia pozostaje dla wykonawców nieprzewidywalny, a zasadność takiego zmniejszenia trudno weryfikowalna. Tymczasem wykonawca, przystępując do postępowania przetargowego, dokonuje analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny” – napisano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 23 listopada 2005 r. (sygn. akt IV Ca 508/05).

Nadchodzą zmiany

Jednym z założeń reformy systemu zamówień publicznych jest szukanie większej równowagi między stronami umów o zamówienia publiczne. Chodzi o to, by zamawiający nie narzucał niekorzystnych dla wykonawcy warunków.

– Nie ma chyba lepszego dowodu na to, jak bardzo potrzebne są te regulacje, niż właśnie puste umowy. Całe ryzyko jest w nich przesunięte na wykonawców, nie gwarantując im jakiejkolwiek rekompensaty, nawet jeśli ostatecznie nie będzie kupiony ani jeden produkt – zauważa Grzegorz Lang.

Nowe przepisy mają m.in. wprowadzić katalog klauzul niedozwolonych w umowach. Trudno dzisiaj przesądzać, czy wprost zostanie w nim zakazane wymaganie zrzeczenia się ewentualnych roszczeń. Katalog ten będzie jednak otwarty, dlatego też zawsze dopuszczalne będzie podważanie takiej klauzuli przed KIO. 

Gotowość do realizacji zamówienia to koszt dla przedsiębiorców