Inspekcja farmaceutyczna nie powinna stosować branżowego przepisu antykoncentracyjnego wobec przedsiębiorców już po wydaniu zezwolenia na prowadzenie działalności. Wynika tak z najnowszego wyroku NSA.
Sprawa dotyczyła interpretacji art. 99 ust. 3 ustawy – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.). Stanowi on, że zezwolenia na prowadzenie apteki nie wydaje się, jeśli podmiot ubiegający się o nie prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych.
W większości województw największe sieci apteczne jednak ten próg przekraczają. A to dlatego, że nie otwierały one nowych placówek, lecz przejmowały mniejsze spółki. Inspekcja farmaceutyczna przez lata nie robiła problemów. Uważała, że zastosowanie znajduje art. 494 kodeksu spółek handlowych, który w par. 2 określa, że na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną przechodzą z dniem połączenia zezwolenia. W 2014 r. praktyka organu się jednak zmieniła. Uznał on, że zasada sukcesji uniwersalnej obowiązuje, ale tylko pod warunkiem, że ustawa szczególna nie stanowi inaczej. Za wyjątek uznano art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego. Do tego jest przecież art. 37ap prawa farmaceutycznego, który pozwala cofnąć zezwolenie w sytuacji, gdy przedsiębiorca nie spełnia wymogów dla jego wydania. Inspektorzy zaczęli uważać, że skoro ktoś przekracza limit jednego proc., to można ten przepis zastosować (lub nie zgodzić się na zmianę zezwolenia w przypadku połączeń kapitałowych). Inspektorom kibicował samorząd aptekarski, który uważa, że sieciówki nie dbają właściwie o obsługę pacjentów.
Przytłaczającą większość spraw przed WSA w Warszawie wygrała inspekcja farmaceutyczna. Choć zarysowało się kilka różnych linii, to wśród sędziów przeważał pogląd, że przedsiębiorca musi wymogi prawa farmaceutycznego spełniać przez cały czas prowadzenia działalności. Dwa z wyroków się uprawomocniły.
Ale pierwsze orzeczenie NSA jest korzystne dla sieci.
– Sąd podkreślił, że obowiązkiem organu jest przede wszystkim kierowanie się brzmieniem przepisu, a nie pełnienie funkcji „prawotwórczej”. NSA wskazał, że art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego w ogóle nie reguluje kwestii następstwa prawnego i nie może być traktowany jako wyjątek od zasady sukcesji uniwersalnej – mówi Marcin Tomasik z kancelarii Tomasik Jaworski, reprezentujący przed sądem Związek Pracodawców Aptecznych PharmaNET (zrzesza on sieci apteczne).
Mateusz Grzech z kancelarii DurajReck reprezentującej skarżącą spółkę z kolei zwraca uwagę na to, że sąd spytał retorycznie pełnomocnika inspekcji farmaceutycznej o to, czy gdyby w danym województwie istniała tylko jedna apteka, to zostałaby ona zamknięta z powodu przekraczania limitu 1 proc. To często używany argument przez sieci apteczne. Wskazują one, że możliwość cofnięcia zezwolenia w związku z art. 99 ust. 3 ustawy powodowałaby skrajną niepewność prawa. Próg jest bowiem zależny nie tylko od działań przedsiębiorcy, lecz także sytuacji rynkowej. W efekcie mogłoby się okazać, że ktoś będzie musiał zamykać swoje apteki tylko dlatego, że swe placówki zlikwidowała konkurencja.
Marek Tomków, wiceprezes Naczelnej Rady Aptekarskiej, przekonuje jednak, że radość przedstawicieli sieci aptecznych jest przedwczesna.
– Wczoraj w ustnym uzasadnieniu sąd jedynie uznał, że przepisy prawa farmaceutycznego nie blokują przejścia zezwolenia. Jednocześnie absolutnie nie potwierdził, że łamanie zapisów antykoncentracyjnych w efekcie przejmowania spółek jest zgodne z prawem – podkreśla. Choć przyznaje zarazem, że rozważania Naczelnego Sądu Administracyjnego były jego zdaniem dziwne.
– Mamy w Polsce 15 tys. aptek. Zaskakujące więc wydaje się zastanawianie się przez sąd, co by było, gdyby była tylko jedna apteka – podkreśla wiceprezes samorządu.
ORZECZNICTWO
Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 2510/17. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia
