• Urzędnicy narzekają, że zbyt formalistyczne procedury przetargowe hamują inwestycje związane z Euro 2012. Czy ma pan dla nich jakieś dobre wiadomości?

- Zdecydowanie tak. Wiele problemów rozwiąże nowy projekt nowelizacji prawa zamówień publicznych. Początkowo liczył on cztery strony, a w tej chwili już 17 stron. Wiem, że nie zawsze ilość idzie w parze z jakością, ale w tym przypadku staraliśmy się, aby projektowane zmiany ułatwiły życie zamawiającym.

• Jakie konkretnie bariery udało się usunąć?

- Przykładowo wprowadziliśmy możliwość zmiany treści ogłoszenia i specyfikacji w zakresie kryteriów oceny ofert oraz oceny warunków udziału w postępowaniu. Dotychczas było to zakazane. Sądy często unieważniały z tego powodu postępowania. W nowelizacji p.z.p. poluzowaliśmy ten niepotrzebny rygoryzm.

• W projekcie proponuje się gruntowne zmiany w zakresie odwołań. Chyba nie ułatwią one życia zamawiającym, choć ucieszą wykonawców?

- Uważam, że znaleźliśmy kompromis między interesami zamawiającego a interesami wykonawców. Obecnie w postępowaniach poniżej 133 i 206 tys. euro przedsiębiorcy nie mają możliwości wnoszenia odwołań. Oznacza to, że nie ma żadnej możliwości weryfikacji decyzji zamawiającego przez niezależny organ - arbitrów czy sąd. Moim zdaniem taka sytuacja nie może mieć miejsca, bo m.in. ogranicza dostęp do przetargów małym i średnim przedsiębiorcom. Poza tym także w kontekście Euro 2012 taka regulacja niewiele daje, gdyż nie uchroni zamawiających przed pieniactwem niektórych wykonawców.

• Potrzebny jest jakiś złoty środek?

- Zaproponowałem, aby wykonawca miał prawo do kwestionowania najistotniejszych decyzji zamawiającego, ale z drugiej strony musi funkcjonować rozwiązanie, które ograniczy pieniactwo. Proponuje się, aby poniżej progów unijnych, a więc poniżej 5, 15 mln euro dla robót budowlanych, wykonawcy mieli prawo do korzystania z ochrony prawnej, ale w ograniczonym zakresie.

• Co to znaczy w ograniczonym zakresie?

- To, że wykonawcy będą mogli kwestionować wybór trybów niekonkurencyjnych (tj. wolna ręka, negocjacje bez ogłoszenia i zapytanie o cenę) oraz opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast to, co jest dziś największą bolączką zamówień publicznych, czyli drobiazgowe sprawdzanie zwycięskiej oferty przez drugiego w kolejności wykonawcę, zostanie wyeliminowane. Nie będzie można podważać wyboru najkorzystniejszej oferty. A przecież obecny system, właśnie przez tę możliwość, wręcz zachęcał do pieniactwa.

• Regulacja dotycząca dostarczania kopii odwołania zamawiającemu także została zmieniona. Zamiast obowiązku przesłania mamy przekazanie, czyli doręczenie. Czy w poprzednich wersjach projektu przesłanie pojawiło się przez niedbalstwo legislacyjne?

- Nie sądzę, aby pierwotna wersja była legislacyjną niedoróbką. Wydaje mi się, że rzeczywiście intencją było to, aby wystarczyło samo wysłanie przez wykonawcę kopii na poczcie. Jednak pomysł zamiany przekazania na przesłanie budził na tyle poważne wątpliwości, że z niego zrezygnowano. Wprawdzie nie jestem gorącym zwolennikiem regulacji w obecnym brzmieniu, ale dokonywanie zmian w tym zakresie bez szerokich konsultacji nie jest właściwym sposobem rozwiązania problemu.

• W projekcie ograniczono zakres kontroli zamówień dokonywanej przez prezesa UZP. Dlaczego?

- System kontroli został gruntownie zmieniony. Znika przesłanka nieważności umowy w przypadku, gdy umowa została zawarta przed zakończeniem kontroli. To był totalny absurd. Postępowanie mogło być prawidłowo prowadzone, kontrola mogła niczego nie stwierdzić, a umowa mogła zostać uznana za nieważną tylko dlatego, że została zawarta przed zakończeniem kontroli. Według mnie to biurokratyczne ograniczenie i stosowanie sankcji nieadekwatnej do stopnia popełnionego czynu. Zachowano też kontrole obligatoryjne prezesa UZP powyżej 10 mln dla dostaw i usług i 20 mln euro dla robot budowlanych, ale tylko dla zamówień współfinansowanych ze środków unijnych. Zmieni się też logika kontroli. Nie będzie wszczynać się kontroli, jeśli nie będzie prawdopodobieństwa wykrycia naruszeń.

DARIA SZEWCZYK

radca prawny z Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy

Odstąpienie w projekcie nowelizacji p.z.p. od obligatoryjnej kontroli postępowań przeprowadzanej przez prezesa UZP przed zawarciem umowy stanowi zmianę w dobrym kierunku. Tym bardziej, że kontrola taka niejednokrotnie skutkuje jedynie opóźnieniem zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i rozpoczęcia realizacji inwestycji. Istotne, że postępowania kontrolne poprzedzone mają być postępowaniem wyjaśniającym umożliwiającym zamawiającym przedstawienie swoich stanowisk. Jest to rozwiązanie racjonalne, gdyż wyjaśnienia zamawiającego mogą doprowadzić do odstąpienia od rzeczywistej kontroli.

• Czy oprócz tych zmian planuje się jakieś kolejne nowelizacje p.z.p.?

- Na pewno kolejna nowela p.z.p. czeka nas w 2009 roku. z powodu zmiany dyrektywy odwoławczej.

• Domyślam się, że kolejna nowelizacja nie będzie się ograniczać tylko do kwestii odwołań?

- Nie chcę robić rewolucji w zamówieniach publicznych, ale uważam, że pewne sprawy trzeba zracjonalizować. Na przykład nie podoba mi się uzależnienie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) od prezesa UZP. Ta instytucja potrzebuje pełnej niezawisłości i niezależności od administracji. Rozważam także rezygnację z protestu. Nie jest on efektywny, bo z reguły zamawiający go odrzuca lub oddala. Do rozważenia jest też to, aby zamawiający mógł sam wpisywać przesłanki odrzucenia ofert w ogłoszeniu i specyfikacji. Podobna możliwość powinna być przy przesłankach unieważnienia postępowania. Jestem też gorącym zwolennikiem zlikwidowania zapytania o cenę, dlatego że ten tryb ogranicza konkurencję.

MAŁGORZATA STACHOWIAK

prawnik z Grupy Doradczej Sienna

Uważam, że likwidacja protestu nie przyniesie spodziewanego efektu, którym jak przypuszczam, miałoby być przyśpieszenie postępowania odwoławczego. Prawdą jest, że protest jest rozstrzygany przez zamawiającego - a więc jedną ze stron bezpośrednio zaangażowanych, natomiast błędem jest przyjęcie, że zawsze jest on oddalany. W wielu przypadkach protesty są uwzględniane - zamawiający przyznają, że nie zauważyli jakiegoś aspektu, np. w opisie przedmiotu zamówienia, błędnie zinterpretowali dokumenty czy okoliczności. Z mojej praktyki mogę szacować liczbę uwzględnianych protestów na ok. 30, 40 proc., co uważam za znaczący odsetek.

• A co myśli pan na temat przygotowywanej przez resort infrastruktury nowej ustawy koncesyjnej?

- Nie jestem przywiązany do idei, że wszystko musi być uregulowane w p.z.p. Są przesłanki do wydzielenia tego obszaru w odrębnym akcie. Teraz wadą p.z.p. jest to, że koncesja jest uregulowana enigmatycznie. To są tylko cztery artykuły dotyczące koncesji na roboty budowlane. Natomiast instytucja koncesji wymaga poważnego doprecyzowania. Jestem ciekaw, jak sprawdzą się w praktyce rozwiązania takie jak rozstrzyganie sporów przez wojewódzki sąd administracyjny czy też samodzielne regulowanie odrzucenia ofert i odwoływania postępowań przez podmiot publiczny. Jeśli będą to doświadczenia dobre, to może zostaną przeniesione do p.z.p.

ANNA RUDOWALD

prawnik z Kancelarii Salans, D. Oleszczuk Kancelaria Prawnicza

Zapytanie o cenę jest trybem mniej konkurencyjnym niż np. przetarg. Nie można jednak zapominać, że dotyczy jedynie dostaw i usług powszechnych, na które jest ciągłe zapotrzebowanie u zamawiającego (np. żywność, usługi sprzątania). Wymaga się, aby tego typu zamówienia nie były przerywane i dlatego szybki tryb zapytania o cenę może być uzasadniony. Wskazać jednak należy, że wysłanie zapytania o cenę do pięciu wykonawców nie gwarantuje zachowania uczciwej konkurencji. Jeżeli w danej branży istnieje wielu przedsiębiorców, zamawiający powinien zaprosić większą liczbę wykonawców albo zrezygnować z tego trybu.

• JACEK SADOWY

prawnik, naczelnik Wydziału Opinii Prawnych w UZP, ostatnio kierownik działu obsługi prawnej w Fundacji Fundusz Współpracy