Opublikowany w ostatnim czasie, zmieniony projekt ustawy o spółkach rynku wynajmu nieruchomości (zwanych też w skrócie SRWN lub REIT (ang. Real Estate Investment Trust) miał być flagowym pomysłem Ministerstwa Finansów. Ale na razie przypomina raczej Titanica – z kadłubem pełnym legislacyjnych dziur.
REIT-y tak, ale polskie
Trudno nie dostrzec, że w zamyśle projektodawców REIT ma być produktem stricte polskim. W uzasadnieniu do aktu w kilku miejscach wyraźnie podkreślono, że jego istotą jest zwiększenie zaangażowania rodzimego kapitału na polskim rynku nieruchomości poprzez utworzenie wehikułu inwestycyjnego dostępnego dla szerokiego grona zainteresowanych. REIT-y mają zachęcać niskim kosztem inwestycji (inwestor ma być całkowicie zwolniony z podatku, podczas gdy sam REIT ma, co do zasady, zapłacić podatek w wysokości 8,5 proc. dochodu) oraz stosunkowo stabilną stopą zwrotu z inwestycji.
Sęk w tym, że polski ustawodawca już na wczesnym etapie prac nad projektem ustawy, która w zamyśle autorów ma stać się konstytucją dla REIT-ów, zignorował istotny czynnik – Polska jest zobowiązana uchwalać nowe prawo w zgodzie z unijnymi traktatami.
Projekt ustawy przewiduje, że zwolnieniu z opodatkowania podlegała będzie dywidenda wypłacana przez REIT, który ma działać w formie spółki akcyjnej notowanej na GPW, jak też dywidenda wypłacana przez spółkę zależną od REIT. Jednakże z przywileju obniżonej stawki 8,5 proc. CIT od dochodu z wynajmu i sprzedaży nieruchomości mają skorzystać już jedynie polskie REIT-y tj. spółki będące rezydentami w Polsce. Spółka typu REIT z innego państwa członkowskiego UE, chcąca pozyskać kapitał od polskich inwestorów i oferująca w Polsce szeroko pojęte tytuły uczestnictwa, zdaje się być w znacznie gorszej sytuacji. Po pierwsze, zgodnie z obecnymi przepisami spółka taka nie miałaby prawa do skorzystania z obniżonej stawki CIT od dochodów generowanych przez polskie nieruchomości. Po drugie, inwestorzy nie mieliby prawa do skorzystania ze zwolnienia z opodatkowania w odniesieniu do otrzymywanej dywidendy, gdyż proponowana regulacja wiąże omawiane zwolnienie wyłącznie z dywidendą otrzymywaną od polskiego REIT.
Gdyby projekt wszedł w życie w proponowanym brzmieniu, spowodowałby, że środki uzyskane z inwestycji prowadzonej za pośrednictwem spółki typu REIT z innego państwa członkowskiego uzyskiwane przez polskich podatników podlegałyby opodatkowaniu przy zastosowaniu 19 proc. stawki. Opodatkowanie zaś samego REIT zależne byłoby od jego rozpoznania w świetle polskich przepisów podatkowych (np. jako instytucji wspólnego inwestowania). Różnica pomiędzy efektywną stopą opodatkowania zysku osiąganego za pośrednictwem polskiego REIT a podatkiem należnym od inwestycji poprzez REIT z innego państwa UE, byłaby więc znaczna. Tylko czy taka regulacja nie narusza zasady swobodnego przepływu kapitału pomiędzy państwami UE?
Inne problemy praktyczne
Wątpliwości mogą budzić także znajdujące się w projekcie postanowienia dotyczące nabywania przez REIT wyłącznie praw do „nieruchomości o uregulowanym stanie prawnym”. Nie do końca wiadomo bowiem, co taki stan ma oznaczać. Pozostaje pytanie o nieruchomości, których dotyczą roszczenia reprywatyzacyjne. Wydaje się, że biorąc pod uwagę istniejące ryzyka, ustawodawca powinien wprost wskazać w przepisie, czy nieruchomość objęta roszczeniem reprywatyzacyjnym może być przedmiotem nabycia przez REIT.
Jednocześnie w projekcie czytamy, że REIT-y mogą nabywać jedynie „nieruchomości niebędące przedmiotem zabezpieczenia” oraz „obciążone prawami osób trzecich, których realizacja nie spowoduje ryzyka utraty własności nieruchomości”. O ile należy przyjąć, że projektodawcom chodziło o umożliwienie nabywania przez REIT-y np. nieruchomości, względem których mogą osobom trzecim przysługiwać ograniczone prawa rzeczowe w postaci służebności, to wyłączone przez to zostaje finansowanie przez REIT-y nabywania nieruchomości przez uzyskanie kredytu i hipoteczne zabezpieczenie jego spłaty – czyli podstawowy sposób finansowania tego rodzaju inwestycji. Z jednej strony ma to sprzyjać bezpieczeństwu inwestorów, z drugiej – w istotny sposób zawęża możliwości pozyskiwania przez REIT kapitału, uniemożliwiając zastosowanie tzw. efektu dźwigni finansowej, co będzie skutkowało zmniejszeniem skali inwestycji oraz niższą stopą zwrotu dla akcjonariuszy.
Kolejnym niedociągnięciem jest przewidziany przez projekt sposób spełniania przez REIT-y określonych wymogów, które w zamyśle mają odpowiadać za bezpieczeństwo inwestorów (np. obowiązek utrzymywania wartości zobowiązań pożyczkowych na poziomie nie wyższym niż 80 proc. aktywów). REIT ma być zobowiązany do spełniania tych wymogów jedynie na koniec roku, a nie w całym okresie funkcjonowania. Oznacza to, że można będzie nie wypełniać tego zobowiązania przez cały rok, a następnie na koniec roku obrotowego „wyczyścić” sobie księgi, które już dzień później będą mogły wrócić do stanu pierwotnego. Jeszcze bardziej niezrozumiałe jest to, że wymogi dla spółek zależnych REIT przewidują badanie nie na koniec roku, jak w przypadku REIT, lecz co kwartał.
Projektodawca zdaje się nie zauważać też reguł rządzących rynkiem wynajmu nieruchomości. Konieczne jest np. przyjrzenie się specyfice kalkulacji czynszu dla nieruchomości komercyjnych, które mają stanowić podstawę funkcjonowania polskich REIT-ów. Otóż czynsze w znaczącej większości przypadków płacone są albo w euro, albo w kwotach wyrażonych w złotych i denominowanych do euro, co oznacza, że kwotę czynszu określa się, przeliczając odpowiednią wartość w euro na złotówki. Biorąc pod uwagę, że zarówno źródła finansowania REIT (emisje akcji), jak i wypływy w formie dywidendy będą w złotych, to mamy do czynienia z istotnym ryzykiem walutowym. Pomimo tego projekt ustawy nie przewiduje pobierania przez REIT czynszu w złotówkach ani tym bardziej żadnych obowiązków związanych z zabezpieczeniem przed ryzykiem walutowym. Brak takich uregulowań naraża akcjonariuszy REIT na poważne straty.
Czas na zmianę
Powstaje pytanie, dlaczego kolejny już projekt ustawy o REIT jest uchwalany w sposób budzący oczywiste wątpliwości nie tylko w odniesieniu do wielu praktycznych aspektów jego stosowania w Polsce, ale także w zakresie jego zgodności z podstawowymi zasadami prawa unijnego. Czy potrzeba będzie kolejnych nowelizacji, skarg, pytań prejudycjalnych i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, aby dokonać bądź co bądź niewielkich zmiany w przepisach, których wprowadzenie już na samym początku pozwoli stworzyć z REIT-ów efektywne narzędzie finansowania, zapewnić właściwą ochronę akcjonariuszom, a zarazem uniknąć kosztów, jakie Polska może ponieść, oddając zagranicznym inwestorom nadpłacony podatek? Jest jeszcze czas na takie zmiany w projekcie, aby odpowiedź na to pytanie była negatywna.