Ustalenia pomiędzy dostawcą leków a pośrednikami dotyczące ceny odsprzedaży wymagają dużej ostrożności i analiz ich zgodności z prawem konkurencji.
Łańcuch dystrybucji produktów w sektorze farmaceutycznym, podobnie zresztą jak i w innych branżach, zazwyczaj obejmuje nie tylko dostawcę i końcowego odbiorcę, ale także podmioty pośredniczące w tym procesie.
Decyduje także cena
Są dziedziny gospodarki, w których zaangażowanie producenta czy importera towarów kończy się wraz ze sprzedażą produktów pośrednikowi. Ten ostatni podmiot staje się od tej chwili, jako nowy właściciel produktów, jedynym zainteresowanym w zakresie marketingu i reklamy, odsprzedaży do kolejnych pośredników czy też wprost do odbiorcy końcowego. Taka sytuacja jest rzadkością w sektorze farmaceutycznym.
Producentowi lub importerowi leków zazwyczaj zależy na tym, aby pochodzące od niego produkty dobrze sprzedawały się u pośredników. Dlatego m.in. poprzez swoich przedstawicieli handlowych oraz wykorzystując inne dostępne formy promocji, dostawcy leków starają się zachęcać do zakupów pochodzących od nich produktów. Te działania reklamowe stanowią jednak tylko część dostępnych środków zachęcających do zakupu, i to nie zawsze najważniejszą. Rozwinięta konkurencja na rynku farmaceutycznym sprawia, iż o wyborze konkretnego produktu decyduje nie tylko jakość oferowanych leków, warunki dostawy, terminy płatności, ale także ich cena. Dlatego z punktu widzenia dostawców za najlepsze rozwiązanie należy uznać takie ukształtowanie przez pośredników ceny odsprzedaży, aby była ona atrakcyjna dla odbiorców końcowych, czyli dla pacjentów. Pośrednicy mają przy tym prawo do oferowania własnych cen odsprzedaży, obejmujących ustaloną przez nich indywidualnie marżę, co nie zawsze może pozostawać w zgodzie ze strategią cenową dostawcy. Jakiekolwiek jednak ustalenia w tym zakresie pomiędzy dostawcą a pośrednikami wymagają jednak dużej ostrożności i analiz ich zgodności z prawem konkurencji.
Największe ryzyko
Negocjując z pośrednikami będącymi niezależnymi podmiotami gospodarczymi dostawcy nie mają pełnej swobody w ustalaniu z nimi warunków cenowych, po jakich będą oferowali leki swoim odbiorcom. Najbardziej kontrowersyjne jest ustalanie pomiędzy dostawcą a pośrednikiem dokładnej ceny odsprzedaży. Może to zostać potraktowane jako ustalenie tzw. ceny sztywnej, co stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji. Piszę może stanowić, a nie stanowi, bo dokładna ocena w tym zakresie zależy od szczegółowej analizy wszystkich okoliczności, w jakich takie porozumienie zostało zawarte, oraz zarówno zamierzonego celu, jak i wywołanego skutku na rynku. Należy w tym zakresie zgodzić się ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie dotyczącym m.in. spraw właśnie z sektora farmaceutycznego, że dla oceny, czy dane porozumienie cenowe miało antykonkurencyjny charakter, konieczne jest zbadanie jego uwarunkowań ekonomicznych po dokonaniu analizy rynku, na którym się to dzieje. Warto przy tym wskazać, że do tej pory ani w orzecznictwie, ani w pracach legislacyjnych nad regulacjami prawa konkurencji nie było głębszej analizy pytania, czy specyfika sektora farmaceutycznego może w ogóle uzasadniać inne podejście do problemu ustalania sztywnych cen, ze względu na cel, jakim jest chęć zagwarantowania obniżenia ceny końcowej dla pacjenta.
Bezpieczniejsze rozwiązanie
W tym kontekście dużo mniej niebezpieczne wydaje się zawieranie przez dostawców z pośrednikami porozumień dotyczących ustalania maksymalnej ceny, powyżej której pośrednicy nie mogą odsprzedawać leków swoim odbiorcom. Możliwość taka wynika z rozporządzenia Rady Ministrów z 19 listopada 2007 r. w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz.U. nr 230, poz. 1691). Zabraniając uzgodnień w zakresie ceny sztywnej lub minimalnej, dopuszcza ono jednak porozumienia w zakresie ceny maksymalnej. Wydaje się to uzasadnione ze względu na prokonsumencki charakter takiego porozumienia, w którym dostawca zobowiązuje dystrybutora do niepodwyższania ceny odsprzedaży powyżej ustalonego poziomu, jednocześnie pozostawiając mu pełną swobodę w zakresie ewentualnych obniżek ceny poniżej pułapu ceny maksymalnej. Niestety, stosowanie cen maksymalnych nie jest także wolne od wątpliwości. O ile zgodnie z rozporządzeniem jest to bezpieczne w sytuacji, kiedy udział w rynku grupy kapitałowej dostawcy nie przekracza 30 proc., o tyle wraz z przekroczeniem tego pułapu przedsiębiorcy chcący ustalić cenę maksymalną muszą ocenić jej dopuszczalność uwzględniając generalne regulacje prawa konkurencji. Należy założyć, iż stosowanie ceny maksymalnej, z uwagi na jej prokonsumencki charakter, powinno być dopuszczalne także w sytuacjach, kiedy udział w rynku grupy kapitałowej dostawcy jest większy niż 30 proc., a nawet gdy wskazuje on na posiadanie pozycji dominującej. Oczywiście, założenie to jest słuszne w przypadku braku dodatkowych okoliczności, które wskazywałyby na antykonkurencyjny charakter takiego porozumienia. Mógłby on nastąpić np. w sytuacji, kiedy dominant wymagałby od niezależnych dystrybutorów stosowania ceny maksymalnej, a dystrybutorom z własnej grupy kapitałowej pozostawiałby swobodę w tym zakresie, korzystnie różnicując w ten sposób ich sytuację wobec niezależnych konkurentów.
Rozstrzyga prawo unijne
Zarówno z orzecznictwa wspólnotowego, jak i z polskiego wynika, że zakaz porozumień cenowych ma zastosowanie tylko do porozumień pomiędzy przedsiębiorcami niezależnymi w sensie ekonomicznym. Nie stosuje się więc go w przypadku porozumień pomiędzy podmiotami z tej samej grupy kapitałowej oraz pomiędzy zleceniodawcą i agentem wykonującym usługi pośrednictwa sprzedaży produktów. Ta ostatnia możliwość, choć nie została wprost wyartykułowana w polskim prawie konkurencji, wynika z prawa wspólnotowego. Polskie sądy orzekające w tym zakresie uznały, że w przypadku braku odpowiedniej regulacji krajowej, polscy przedsiębiorcy mogą odwołać się wprost do prawa wspólnotowego dopuszczającego wyłączenie, pod pewnymi warunkami, umów agencyjnych z oceny prawa konkurencji.
Być może chęć większego wpływu na dystrybucję leków, w tym na politykę cenową w tym zakresie, spowoduje większe zainteresowanie dostawców leków przejęciem pośredników albo zorganizowaniem dystrybucji na podstawie umów agencyjnych. Zarówno w Polsce, jak i w innych krajach Unii Europejskiej doszło ostatnio w sektorze farmaceutycznym do zmiany systemu dystrybucji na podstawie wymienionych przesłanek, a informacje prasowe na ten temat wskazują, iż liczba podmiotów rozważających taką opcję systematycznie rośnie.