6 pytań do MARCINA WALCZAKA, z Konfederacji Pracodawców Polskich - Nowelizacja kodeksu cywilnego nie określa dokładnie, w przypadku jakich prac wykonawca i podwykonawca będą mogli wystąpić o udzielenie im gwarancji zapłaty za roboty budowlane. Z tego też względu takie roszczenia będzie można zgłosić niezależnie od tego, dla jakiego podmiotu prace są wykonywane.
1 Od 16 kwietnia obowiązuje nowelizacja kodeksu cywilnego, która wprowadziła gwarancję zapłaty za roboty budowlane. Kto może żądać takiej ochrony i przy jakiego rodzaju inwestycjach?
Na podstawie nowych przepisów gwarancja zapłaty za roboty budowlane będzie udzielana przez inwestora – wykonawcę robót budowlanych – po to, by zabezpieczyć terminową zapłatę za wykonanie prac. Według nowych przepisów poza głównym wykonawcą, gwarancji zapłaty od wykonawców będzie mógł żądać również podwykonawca robót budowlanych i to na takich samych zasadach, jak wykonawcy od inwestorów. Obwarowane to będzie jednak obowiązkiem zawarcia przez podwykonawcę umowy na roboty budowlane na piśmie pod rygorem nieważności, na zawarcie której zgodę będzie musiał wyrazić inwestor główny. Warto podkreślić, że nowe przepisy dotyczą tylko robót budowlanych. Nie został określony jednak ich rodzaj. W związku z tym o udzielenie gwarancji można wystąpić także do osób fizycznych, które zdecydują się np. na budowę własnego domu. Będą one bowiem w takiej sytuacji inwestorami, a co za tym idzie będą musiały podporządkować się obowiązującym regulacjom.
2 Czy słusznie dodatkowa ochrona zostaje rozciągnięta także na inwestycje realizowane przez jednostki samorządu terytorialnego ze środków publicznych? Jakie mogą być tego konsekwencje w praktyce?
Nowelizacja kodeksu cywilnego nie określa dokładnie, w przypadku jakich prac wykonawca i podwykonawca będą mogli wystąpić o udzielenie im gwarancji zapłaty za roboty budowlane. Z tego też względu takie roszczenia będzie można zgłosić niezależnie od tego, dla jakiego podmiotu prace są wykonywane. Gwarancja zapłaty obejmie również przedsiębiorców, którzy jako wykonawcy realizują inwestycje finansowane ze środków publicznych, a więc przez Skarb Państwa i jednostki samorządu terytorialnego. Moim zdaniem może to negatywnie wpłynąć na liczbę nowo rozpoczynanych inwestycji, bowiem z powodu obowiązku udzielenia gwarancji wzrosną koszty inwestycji budowlanych finansowanych z budżetu państwa lub samorządów. Uważam, że zarówno Skarb Państwa, jak i jednostki samorządu terytorialnego powinny być zwolnione z obowiązku udzielenia takich gwarancji ze względu na to, że ryzyko nieotrzymania pieniędzy przez wykonawcę jest znikome. Po prostu podmioty te nie mogą upaść.
3 Do kiedy wykonawca będzie mógł wystąpić o udzielenie gwarancji zapłaty i jaki termin będzie miał inwestor na wykonanie swojego obowiązku?
Wykonawca robót budowlanych może w każdym czasie żądać od inwestora gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy i po akceptacji na piśmie przez inwestora. Na podstawie nowych przepisów inwestor nie będzie miał możliwości wyłączenia lub ograniczenia tego prawa. Nie będzie mógł więc zastrzec, że nie zgadza się na udzielenie gwarancji zapłaty, albo że udzieli takiej ochrony, ale tylko i wyłącznie do niektórych podmiotów i tylko przed przystąpieniem do wykonania prac. Inwestor musi udzielić gwarancji w terminie określonym przez wykonawcę, ale nie krótszym niż 45 dni od dnia wyznaczonego przez wykonawcę. W przypadku jednostek samorządu terytorialnego decyzja o wystąpienie o udzielenie gwarancji będzie podejmowana przez jej organy wykonawcze – a więc np. w przypadku gminy przez wójta, burmistrza czy prezydenta miasta.
4 W jakiej formie będzie udzielana gwarancja zapłaty?
Na podstawie nowych przepisów zabezpieczeniem wierzytelności będzie w szczególności gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa, akredytywa bankowa lub poręczenie banku – czyli formy zabezpieczeń szeroko stosowane i ugruntowane w obrocie gospodarczym, mające zapewniać bezpieczeństwo i skuteczność czynności prawnych podejmowanych przez kontrahentów. Tu pojawia się problem, bowiem każdy inwestor budowlany, w tym osoby inwestujące w budowę własnego domu jednorodzinnego, może być na każdym etapie prac zaskoczony przez wykonawcę żądaniem przedstawienia gwarancji zapłaty. Inwestorowi indywidualnemu trudno będzie uzyskać taką gwarancję od instytucji finansowej, poza tym będzie się to wiązało ze znacznymi (sięgającymi kilku procent wartości gwarancji) kosztami. Oznacza to, że osoby prywatne, angażujące dorobek życia i posiłkujące się kosztownymi kredytami bankowymi będą narażone na konieczność poniesienia dodatkowych, wysokich kosztów związanych z budową domu. Także podmioty prowadzące działalność gospodarczą w zakresie inwestycji budowlanych dążą do zminimalizowania końcowej ceny projektów, dlatego bardzo często angażują środki w projekty bez pewności osiągnięcia satysfakcjonującej ich, końcowej ceny sprzedaży. Oznacza to, że najistotniejszą częścią ich biznesplanu jest świadomość kosztów powstania inwestycji. Wraz z wejściem w życie nowych przepisów koszt ten będzie zmienny w zależności od zachowania wykonawcy, który jednym żądaniem udzielenia gwarancji może podwyższyć go o ok. 3–4 proc. wartości inwestycji, gdyż tyle będzie wynosić szacunkowy koszt dla inwestora instytucjonalnego uzyskania gwarancji od instytucji finansowej. W szczególności uderzy to w małe i średnie podmioty, które będą miały większe trudności, a co za tym idzie – większe koszty uzyskania gwarancji od instytucji finansowych.
5 Kto będzie ponosił koszty udzielania gwarancji zapłaty i jak mogą one wpłynąć na koszty realizowanych inwestycji?
Koszty udzielenia gwarancji będą ponosić zarówno inwestorzy, jak i wykonawcy, zobowiązani do tego przez podwykonawców oraz sami podwykonawcy, zobowiązani do tego przez dalszych podwykonawców. Niewątpliwie obowiązek udzielania gwarancji spowoduje zwiększenie kosztów samych inwestycji, a tym samym ograniczenie kosztów na nie przeznaczonych, co prawdopodobnie przełoży się na mniejszą liczbę realizowanych projektów budowlanych. Wobec niedorozwoju usług finansowych w zakresie gwarancji oraz restrykcyjnej postawy banków realizujących politykę swoich właścicieli nieuwzględniających polskich realiów, dla większości polskich firm gwarancje bankowe lub ubezpieczeniowe są nieosiągalne. Będzie to faworyzowało duże firmy, szczególnie mające zaplecze w instytucjach finansowych za granicą. Nowe przepisy zwiększą również koszty inwestycji publicznych, gdyż inwestorzy zmuszeni do dostarczania gwarancji będą musieli pokryć połowę ich kosztów, dziś kształtujących się w granicach 3–5 proc. W skali gospodarki to znaczne obciążenie, którego beneficjentem będzie jedynie sektor finansowy.
6 Jakie będą konsekwencje odmowy udzielenia dodatkowej ochrony przez inwestora? Jak wpłynie to na wynagrodzenie wykonawcy robót?
Należy zaznaczyć, że inwestor nie będzie mógł przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć prawa wykonawcy do żądania od inwestora gwarancji zapłaty, a odstąpienie inwestora od umowy spowodowane żądaniem wykonawcy przedstawienia gwarancji zapłaty będzie bezskuteczne. Jeżeli wykonawca nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, to wówczas będzie miał prawo odstąpić od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia. Takie odstąpienie skutkuje powstaniem domniemania prawnego, że niewykonanie robót budowlanych nastąpiło z przyczyn leżących po stronie inwestora. W związku z tym mimo niewykonanych robót budowlanych inwestor nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia, jeżeli wykonawca był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących inwestora. Jednakże w takim wypadku inwestor może odliczyć to, co wykonawca oszczędził z powodu niewykonania robót budowlanych. Rozwiązanie to jest analogiczne do tego, jakie dziś, zgodnie z art. 639 kodeksu cywilnego, obowiązuje w przypadku niewykonania dzieła, jeżeli przyjmujący zamówienie był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących zamawiającego w ramach zawartej umowy.
Podstawa prawna
Ustawa z 8 stycznia 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2010r. nr 40 poz. 222).
Marcin Walczak
ekspert parlamentarny ds. społeczno-gospodarczych Centrum Monitoringu Legislacji Konfederacji Pracodawców Polskich