Obowiązująca od 11 czerwca nowela prawa zamówień publicznych precyzuje zasady zawierania umów o zamówienie publiczne. Dzięki temu mniej będzie unieważnionych postępowań.

Umowa dotycząca zamówienia publicznego jest zawierana między zamawiającym a wykonawcą, który złożył podczas przetargu najkorzystniejszą ofertę. Jej przedmiotem są dostawy, usługi lub roboty budowlane. W pierwszej kolejności do umów tego rodzaju stosuje się przepisy prawa zamówień publicznych (p.z.p.). W zakresie nieuregulowanym należy sięgnąć do kodeksu cywilnego (np. wady oświadczenia woli, ważność czynności prawnych, zasady reprezentacji, terminy). Bez względu na wartość zamówienia umowa w sprawie zamówienia publicznego musi być zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności, jednak inne przepisy mogą wymagać form szczególnych. Co do zasady umowę zawiera się na czas oznaczony. Wyjątkowo na czas nieokreślony mogą być zawierane umowy z monopolistami w sprawie dostaw wody, energii cieplnej, gazu czy ciepła. Dzięki nowelizacji na czas nieoznaczony będzie można również zawierać umowy, których przedmiotem będą dostawy licencji na oprogramowanie komputerowe.
Zawarcie umowy
Nowelizacja wprowadza istotne zmiany w kwestii zawarcia umowy dotyczącej zamówienia publicznego. Nowe brzmienie art. 94 ust. 1 i 2 p.z.p. zlikwiduje dotychczasowe wątpliwości interpretacyjne. Dotąd umowę możną było zawrzeć w terminie nie krótszym niż siedem dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty i nie później niż przed upływem terminu związania ofertą.
Na gruncie dotychczasowych przepisów nie było dokładnie wiadomo, co robić, gdy umowa została zawarta po upływie terminu związania ofertą. Część ekspertów wskazywało, że upływ terminu związania ofertą uniemożliwia jedynie zmawiającemu żądanie od wykonawcy zawarcia umowy. Natomiast, jeśli sam wykonawca wyrazi na to zgodę, to dopuszczalne jest zawarcie umowy po tym terminie (wyrok ZA z 21 października 2005 r., UZP/ZO/ 0 - 2982/05). Dowodzono również, że termin zawarcia umowy z art. 94 ust. 1 p.z.p. nie stanowi terminu zawitego, a jedynie ma charakter instrukcyjny. Przeciwny pogląd miał Sąd Okręgowy w Warszawie, który uznał, że upływ terminu związania ofertą jest podstawą do unieważnienia przetargu, natomiast zawarcie umowy po tym terminie powoduje nieważność umowy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 p.z.p. (sygn. V Ca 284/05). Sąd Najwyższy w swej uchwale z 24 listopada 2005 r. (sygn. akt III CZP 85/05) stwierdził, że niemożność zawarcia umowy z powodu upływu terminu związania ofertą powoduje, że zamawiający ma obowiązek unieważnić całe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 p.z.p.
WAŻNE
ZWIĄZANIE OFERTĄ
Przez związanie ofertą należy rozumieć, że wykonawca (oferent) przez określony czas pozostaje w pełni gotowy do wykonania umowy, jeżeli jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W zamówieniach publicznych termin związania ofertą określa zamawiający (oblat), a nie wykonawca. Dokonuje tego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy czym terminy te nie mogą być dłuższe niż 30, 60 lub 90 dni - w zależności od wartości zamówienia. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert.
Nowelizacja ostatecznie przesądza, że zamawiający będzie mógł zawrzeć umowę z wykonawcą mimo upływu terminu związania ofertą pod warunkiem, że poinformuje przed upływem tego terminu o wyborze ofert i wykonawca wrazi zgodę na zawarcie umowy na warunkach określonych w ofercie.
Kolejna ważna zmiana przewidziana nowelizacją dotyczy wprowadzenia sankcji nieważności umowy zawartej przed upływem siedem dni od przekazania zawiadomienia o wyborze oferty wykonawcy. Siedmiodniowy termin służy wykonawcom, którzy przegrali przetarg na wniesienie protestu na wynik postępowania. Dotychczas p.z.p. nie przewidywała wprost żadnej sankcji za zawarcie przez zamawiającego umowy przed upływem siedmiodniowego terminu od przekazania informacji o wyborze oferty. Orzecznictwo arbitrów wskazywało jedynie, że zawarcie umowy z naruszeniem terminu siedmiodniowego nie przeszkadza wniesieniu środków ochrony prawnej (wyrok ZA z 10 stycznia 2006 r., sygn. UZP/ZO/0-4046/05).
Umowy ramowe
Dzięki noweli zmieniły się przepisy dotyczące umowy ramowej. Celem umowy ramowej jest ustalenie warunków zamówień, które będą mogły być udzielane w przyszłości. Jej istotą jest zobowiązanie do podjęcia starań w kierunku udzielenia i wykonania zamówienia. Sama umowa ramowa nie rodzi roszczenia o udzielenie zamówienia ani roszczenia o wykonanie zamówienia. Jest ona stosowana, gdy zamawiający ze względu na charakter zamówienia nie jest w stanie z góry dokładnie określić ich przedmiotu (np. trudno przewidzieć zakres prac w razie awarii sieci wodno-kanalizacyjnej). Dotychczas nie było jednak jasne, jaki charakter ma cena zaproponowana w postępowaniu, którego celem jest zawarcie umowy ramowej. Eksperci wskazywali, że raczej nie wiąże ona podczas udzielania zamówień na podstawie umowy ramowej. Nie było też dokładnie wiadomo, jaki jest związek między ceną zaproponowaną w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej a ceną zaproponowaną podczas procedur prowadzących do wykonania umowy ramowej. W znowelizowanych przepisach sprecyzowano, że cena proponowana w ramach realizacji umowy ramowej, nie może zmieniać się na niekorzyść zamawiającego w trakcie obowiązywania umowy.
Zmiany w wadium
Nowelizacja wprowadza także zmiany dotyczące wadium i jego zwrotu. Dziś złożenie przez wykonawcę wykluczonego z przetargu wniosku o zwrot wadium oznacza zrzeczenie się przez niego prawa do złożenia protestu. Tymczasem potencjalni wykonawcy, którzy w ogóle nie złożyli oferty, mogą wnosić środki odwoławcze. Komisja Europejska uznała, że takie ograniczenie możliwości wnoszenia środków ochrony prawnej wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców i jest niezgodne z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Po wejściu w życie noweli zwrot wadium w przypadku wykluczenia przedsiębiorcy z postępowania nie będzie wyłączał możliwości wniesienia protestu, jeśli wykonawca zostanie przywrócony do postępowania i wniesie ponownie wadium.
EWA GRĄCZEWSKA-IVANOVA
ewa.graczewska-ivanova@infor.pl
PODSTAWA PRAWNA
■ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2006 r. nr 164, poz. 1163 ze zm.).
■ Ustawa z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 82, poz. 560).
Od kiedy obowiązują nowe przepisy / DGP