PIOTR TRĘBICKI radca prawny prowadzący zespół zamówień publicznych w Kancelarii Gessel Zdaniem autorów nowelizacji ustawy, nad którą pracują obecnie komisje sejmowe, wprowadzane zmiany są: wynikiem uwzględnienia zmian zachodzących na polskim rynku zamówień publicznych i stanu dyscypliny finansów publicznych. Nie jest to chyba jednak pogląd wykonawców zamówień, ale zamawiających.
Część branż wypadnie spod jakiejkolwiek kontroli
W praktyce zamówienia do 14 tys. euro będzie można wydać absolutnie bez stosowania żadnych reguł. Dzięki podniesionemu progowi niestosowania procedur zamówień publicznych, znów, zdaniem autorów nowelizacji, mniejsi przedsiębiorcy będą mogli uzyskać dostęp do realizacji niewielkich usług, dostaw i robót budowlanych. Należy się domyślać, że ustawodawca miał na myśli trudności organizacyjne oraz koszty, jakie u najmniejszych przedsiębiorców pociąga konieczność skompletowania dokumentacji przetargowej (często aktualizowane zaświadczenia z urzędów skarbowych i ZUS, czy zaświadczenia dotyczące niekaralności). Ponadto brak jednego pracownika, który właśnie stoi w kolejce do Krajowego Rejestru Karnego w firmie dwuosobowej, to rzeczywiście co innego, niż brak pracownika w koncernie zatrudniającym setkę pracowników. Prawnego przymusu startowania w przetargach jednak nigdy nie było, dlatego pomimo tych oczywistych wniosków, trudno się jednak oprzeć wrażeniu, że zacytowane uzasadnienie projektu nowelizacji zaprzecza celowi ustawowego uregulowania zasad udzielania zamówień dokonywanych za publiczne pieniądze. Przecież zadaniem ustawy PZP jest właśnie otwarcie możliwości równego ubiegania się wszystkich przedsiębiorców o zamówienia realizowane z naszych wspólnych pieniędzy. Część branż czy rodzajów zamówień, zwłaszcza przy zastosowaniu różnych metod na podzielenie zamówienia na kilka mniejszych, w ogóle wypadnie spod jakiejkolwiek możliwości ich kontroli. Dlatego nowe wyposażenie placu zabaw gminnego przedszkola czy środki czystości dla urzędu gminy będzie w majestacie prawa już zawsze mógł dostarczać szwagier dyrektora przedszkola czy kolega z wojska burmistrza. Jeśli zniesienie wymogu stosowania ustawy w zakresie do równowartości 14 tys. euro ma przyczynić się do sprawniejszego działania zamówień, to może warto zastanowić się nad ratio legis ustawy w ogóle.
Umowy po upływie terminu związania ofertą
Żeby nie przedstawiać nadchodzących zmian prawa tylko w ciemnych kolorach, warto dostrzec także bardzo mądrą i pozytywną zmianę. Tym razem można uwierzyć uzasadnieniu projektu nowelizacji ustawy PZP, iż jest on reakcją ustawodawcy na zgłaszane przez zamawiających i wykonawców wątpliwości interpretacyjne, czy też absurdy praktyki zamówień publicznych. Czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający mógł unieważnić bez podania przyczyn lub podając pozorne, błahe przyczyny? W zasadzie tak. Zawsze bowiem można było tak długo badać oferty, tak długo wyjaśniać ich treść, aż w końcu nastąpił upragniony efekt w postaci upływu, nawet przedłużonego, terminu związania ofertą. Poza tym wystąpienie o przedłużenie terminu związania ofertą było prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Zgodnie z obecnie obowiązującym art. 94 ust. 1 ustawy PZP, zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, nie później jednak niż przed upływem terminu związania ofertą.
Furtka do swobodnego uznania zamawiających
Obecna propozycja zmian prawa stanowi, że zamawiający będzie mógł zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, przy spełnieniu dwóch warunków: zamawiający będzie musiał przed upływem tego terminu poinformować o wyborze oferty, a wykonawca będzie musiał wyrazić zgodę na zawarcie umowy na warunkach określonych w ofercie. Obecny absurd wynikający z przepisu art. 94 ust. 1, w praktyce stanowiący furtkę do dyskrecjonalnych zachowań zamawiającego, był często przyczyną gorących sporów. O jego doniosłości świadczy fakt, że zajął się nim także Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 24 listopada 2005 r. (sygn. akt III CZP 85/05) stwierdził, że: niemożliwość zawarcia umowy wobec upływu terminu związania ofertą stanowi okoliczność określoną w art. 93 ust. 1, nakładającą na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Drugi z omawianych warunków zawarcia umowy już po upływie terminu związania ofertą odwołuje się do zgody wykonawcy na zawarcie umowy na warunkach określonych w ofercie. Z jednej strony stanowi to dla wykonawcy gwarancję, które legła u podstaw wprowadzania obowiązku określania terminu związania ofertą, a z drugiej, nie pozwala zamawiającemu na prawie jawne kpiny z niechcianego wykonawcy, któremu, niestety, udało się złożyć najkorzystniejszą ofertę. Możliwość odmowy wyrażenia zgody na zawarcie z zamawiającym umowy po upływie terminu związania ofertą daje wykonawcy możliwość kontroli nad warunkami zawieranych umów. W warunkach stabilnej gospodarki, a przede wszystkim niskiej inflacji i względnej stabilności złotówki, wykonawcy jeszcze pod rządami obecnych przepisów dobrowolnie składali oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą, dążąc tym samym do podpisania umowy, pomimo upływu ustawowego terminu. De lege lata nie jest to jednak możliwe, a potwierdził to także zespół arbitrów w wyroku z dnia 15 lutego 2005 r., stwierdzając, że przepisy ustawy PZP nie dają wykonawcy podstawy do samodzielnego składania takiego oświadczenia (sygn. akt UZP/ZO/0-229/05).