Powołanie nadzorcy sądowego w toku postępowania sądowego, jeszcze przed ogłoszeniem upadłości, ma charakter tymczasowy, zabezpieczający i nie powinno utrudniać dłużnikowi prowadzenia własnej działalności.
Prawo upadłościowe i naprawcze nie reguluje wprost zakresu kompetencji tymczasowego nadzorcy sądowego tylko poprzez odesłanie do przepisów o nadzorcy sądowym, który występuje w postępowaniu układowym z możliwością zawarcia układu. Przepisy te nie zawierają odesłania do punktów, które w jakikolwiek sposób ograniczałyby właściciela firmy w normalnym prowadzeniu działalności, w tym również do rozporządzania swoim majątkiem. W praktyce jednak przyjęło się, że tymczasowy nadzorca sądowy uprzedza dłużnika o konieczności uzyskania zgody na wykonywanie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu, a dłużnik pyta tymczasowego nadzorcę sądowego o zgodę na wykonywanie takich czynności.
Procedura polegająca na zapytaniu o zgodę faktycznie jest standardem, natomiast nie ma przepisów, które by ją regulowały.
Formalnie rzecz biorąc, powołanie tymczasowego nadzorcy sądowego przed ogłoszeniem upadłości nie zmniejsza i nie upośledza zdolności dłużnika do wykonywania czynności, nawet przekraczających zwykły zarząd. Jeżeli jednak głębiej wczytamy się w przepisy, to są podstawy do takiego rozszerzonego traktowania zarządu tymczasowego.
Możliwe jest całkowite odebranie dłużnikowi prawa do zarządu, gdy zachodzi obawa, że dłużnik może ukrywać majątek, albo w inny sposób działać na szkodę wierzycieli. Dłużnik, który nie zastosuje się do prośby tymczasowego nadzorcy sądowego o skonsultowanie z nim czynności rozporządzających majątkiem narazi się podwójnie: na zarzut, że działa na szkodę wierzycieli, bo zamierza wyprowadzić majątek, i na zarzut, że nie wykonuje poleceń tymczasowego nadzorcy sądowego.
Na płaszczyźnie formalnej nie ma przeszkód, aby dłużnik takich czynności dokonał, i aby ona była ważna, skuteczna i zgodna z prawem. Natomiast na płaszczyźnie faktycznej może stać się przyczyną odebrania zarządu dłużnikowi, a w przyszłym postępowaniu upadłościowym może zostać podważona jako bezskuteczna względem wierzycieli. Z tego powodu praktyka przyjmuje, że takich czynności w czasie postępowania upadłościowego dłużnik nie powinien wykonywać.
Aczkolwiek na pytanie, dlaczego takiej czynności nie może dokonać, sąd nie może dłużnikowi wskazać konkretnego przepisu mówiącego o ograniczeniu prawa zarządu bądź o ograniczeniu prawa rozporządzania majątkiem. Takich przepisów nie ma.
Może się zdarzyć, że dłużnik jest pewien, że wniosek o ogłoszenie upadłości jest niesłuszny i na pewno nie będzie uwzględniony, bo płaci wszystkie swoje zobowiązania, a wniosek został złożony przez wierzyciela złośliwie. Może wówczas podjąć ryzyko i nie wykonać polecenia tymczasowego nadzorcy sądowego, licząc na to, że doprowadzi do oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Może ze swoich uprawnień spokojnie korzystać, ryzykuje jednak utratą zarządu i ustanowieniem zarządcy przymusowego.
Praktyka wykształciła w tych sprawach o wiele dalej idące ograniczenia niż zrobiły to przepisy. Obecnie planuje się zmiany w postępowaniu upadłościowym i naprawczym. Zgodnie z nimi ustanowienie tymczasowego nadzorcy sądowego ma powodować odebranie dłużnikowi prawa do sprawowania czynności zwykłego zarządu. Projektuje się też, aby na wszystkie podejmowane przez niego czynności wymagana była zgoda. Uchwalenie przez Sejm tej zmiany doprowadziłoby do zharmonizowania przepisów z ustawy prawo upadłościowe i naprawcze z praktyką. Byłaby to więc korzystna zmiana porządkująca prawo.
Not. MPS
