Czy możliwe jest udzielanie zamówienia publicznego przez spółkę prawa handlowego prezesowi własnego zarządu?
Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych zamawiającymi mogą być między innymi spółki handlowe, które wykonują określony rodzaj zadań publicznych. Za wykonawcę uznawany jest podmiot, który ubiega się o zamówienie, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawcą mogą być osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Może nim więc być również pracownik zamawiającego, a także jakakolwiek osoba pełniąca funkcje w organach zamawiającego również z innego tytułu niż stosunek pracy (np. członkowie organów zarządzających i nadzorczych). Ustawa Prawo zamówień publicznych dla zachowania bezstronności w takich sytuacjach nakazuje jedynie w art. 17 ust. 1 pkt 1, aby osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego wyłączały się z nich, jeżeli ubiegają się o udzielenie tego zamówienia. Komplikacją dla właściwego przeprowadzenia postępowania, w którym o zamówienie ubiega się kierownik zamawiającego, jest natomiast problem wykonywania jego funkcji w postępowaniu. Zgodnie z art. 18 ust. 1 to kierownik zamawiającego odpowiada bowiem za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, a powierzenie jakichkolwiek jego funkcji innym osobom nie zdejmuje z niego tej odpowiedzialności.
W świetle regulacji ustawowych kierownikiem zamawiającego jest osoba lub organ, który - zgodnie z obowiązującymi przepisami, statutem lub umową - jest uprawniony do zarządzania zamawiającym, z wyłączeniem pełnomocników ustanowionych przez zamawiającego. Jak widać p.z.p. nie zawiera samodzielnej definicji organu uprawnionego do zarządzania zamawiającym, ale odsyła do właściwych, obowiązujących przepisów. W przypadku spółek prawa handlowego przepisami właściwymi jest ustawa z 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. nr 94, poz. 1037).
Zgodnie z art. 210 par. 1 k.s.h. w umowie między spółką a członkiem zarządu oraz w sporze z nim spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników. Umowy, o których mowa w art. 210 par. 1, to wszelkie umowy, jakie członek zarządu zawiera ze spółką. Nie ma przeszkód, by na tej podstawie były również zawierane przez spółkę umowy z członkami zarządu działającymi jako osoby fizyczne, a więc poza pełnioną przez nich funkcją w ramach procedur wynikających z ustawy p.z.p.
Jeśli więc w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bierze udział jako wykonawca prezes spółki, to wówczas czynności kierownika zamawiającego w całym postępowaniu wypełnia rada nadzorcza spółki.
Włodzimierz Dzierżanowski
ekspert prawa zamówień publicznych, prezes zarządu Grupa Doradcza Sienna
