ANALIZA

Wbrew pierwotnym zamierzeniom ustawodawca zrezygnował w znowelizowanym we wrześniu prawie zamówień publicznych (p.z.p.) z wprowadzenia do polskiego porządku prawnego instytucji podmiotu wewnętrznego. Wprowadzenie tej instytucji oznaczałoby zwolnienie jednostek samorządu terytorialnego z obowiązku stosowania przepisów (p.z.p.) w przypadku zawierania przez nie umów o świadczenie usług użyteczności publicznej ze swoimi spółkami zależnymi.

Instytucja podmiotu wewnętrznego, znana prawu wspólnotowemu, nie została dotychczas uregulowana wprost we wspólnotowych aktach prawnych. Koncepcja podmiotu wewnętrznego funkcjonuje bowiem wyłącznie jako wynik wykładni prawa wspólnotowego dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (ETS).

Jak wyrokuje ETS

Najważniejszym spośród orzeczeń formułujących instytucję podmiotu wewnętrznego pozostaje do dziś wyrok w sprawie C-107/98, Teckal, w którym ETS stwierdził, że organ administracji będący zamawiającym nie jest zobowiązany do stosowania prawa zamówień publicznych, jeżeli powierza wykonywanie usług w ogólnym interesie gospodarczym podmiotowi, nad którym sprawuje kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami. W następnych orzeczeniach ETS doprecyzowywał wykładnię powyższych kryteriów. W wyroku w sprawie C-26/03, Stadt Halle i inni, ETS wskazał, że posiadanie przez podmiot prywatny nawet mniejszościowego udziału w kapitale spółki zależnej zamawiającego wyklucza możliwość sprawowania przez zamawiającego kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje on nad własnymi służbami. W wyroku w sprawie C-458/03, Parking-Brixen, ETS uznał, że poddanie podmiotu zależnego zamawiającego prawom rynku, przykładowo poprzez rozszerzenie przedmiotowe i terytorialne prowadzonej przez niego działalności, otwarcie się na kapitał zewnętrzny czy przyznanie znacznych uprawnień władczych zarządowi, powoduje, że nie można mówić o dalszym wykonywaniu przez zamawiającego kontroli nad podmiotem zależnym.

Interpretacja nie wystarczy

Problematyka umów zawieranych z podmiotem wewnętrznym nie była dotychczas przedmiotem analizy polskich sądów administracyjnych. Często powoływany w tym kontekście wyrok NSA z 11 sierpnia 2005 r. (II GSK 105/05) dotyczy bowiem innego rodzajowo przypadku. Przedmiotem zainteresowania sądu nie była w tym przypadku kwestia dopuszczalności zawarcia umowy między gminą a spółką komunalną z wyłączeniem stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych, a wyłącznie możliwość powierzenia przez gminę wykonywania jej zadań własnych podmiotowi zależnemu bezumownie. W świetle orzecznictwa ETS powierzenie takie jest dopuszczalne. Miejsce instytucji podmiotu wewnętrznego w polskim porządku prawnym pozostaje zatem nadal kwestią nierozstrzygniętą.

Potrzebna jeszcze nowelizacja

Podstawę dla uwzględnienia dopuszczalności udzielania zamówień podmiotom wewnętrznym z wyłączeniem stosowania przepisów p.z.p. mogłaby, jak się wydaje, stanowić prowspólnotowa wykładnia prawa krajowego, w tym przypadku przede wszystkim art. 9 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej. Postulować jednak należy, aby przy okazji następnej nowelizacji p.z.p. polski ustawodawca zdecydował się na ustawowe uregulowanie instytucji podmiotu wewnętrznego. W innym przypadku nie da się wyeliminować ryzyk związanych z udzielaniem tzw. zamówień in-house z wyłączeniem stosowania przepisów p.z.p.