Umowa o zamówienie publiczne w trybie z wolnej ręki jest zawierana nie w następstwie wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty, lecz w następstwie prowadzonych z jednym wykonawcą negocjacji zakończonych porozumieniem odnośnie do treści przyszłej umowy. Wobec tego art. 144 ust. 1 prawa zamówień publicznych (p.z.p.) w zakresie zakazu następczej zmiany umowy nie ma tu zastosowania, gdyż zmiana umowy nie prowadzi do zmian treści oferty. Tym samym, co do zasady, nie dochodzi do zniekształcenia zakładanego przez prawodawcę wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli wyboru najkorzystniejszej oferty.

Dopuszczalność zmiany umowy w takim przypadku należy oceniać w świetle przepisów kodeksu cywilnego, z uwzględnieniem jednak ograniczeń wynikających z p.z.p. Zmiana umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki nie może być w całości dowolna i powinna być oceniana w szczególności z uwzględnieniem zakresu podmiotowego i przedmiotowego udzielania zamówienia z wolnej ręki. Oznacza to, że w przypadku zmiany takiej umowy konieczna jest w pierwszej kolejności ocena, czy w dalszym ciągu zachodzą przesłanki uzasadniające zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki określone w art. 67 ustawy p.z.p. oraz czy wprowadzenie zmian nie narusza uczciwej konkurencji i zapewnia równość potencjalnych firm zdolnych do wykonania zamówienia.

W przypadku natomiast udzielania zamówień z wolnej ręki, których przedmiotem są tzw. usługi niepriorytetowe (wymienione w załączniku II B do Dyrektywy 2004/18/WE lub w załączniku XVII B do Dyrektywy 2004/17/WE), zamawiający może nie stosować m.in. przepisów dotyczących przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. W tym przypadku jednak również trzeba zbadać, czy wprowadzane zmiany nie naruszają zasad równego traktowania i niedyskryminacji (co pośrednio wynika z komunikatu wyjaśniającego KE 2006/C 179/02).

MIRELLA LECHNA, radca prawny, wspólnik w kancelarii Wardyński i Wspólnicy