Wśród systemów dystrybucji wykorzystywanych przez producentów towarów można wyróżnić dwa zasadnicze: sprzedaż za pośrednictwem niezależnego dystrybutora oraz sprzedaż przez agenta. W umowie zawieranej z niezależnym dystrybutorem dostawca nie może mu np. narzucać cen odsprzedaży towarów czy też wprowadzać absolutnego zakazu sprzedaży towarów poza terytorium lub kategorię klientów przydzielonych temu dystrybutorowi. W umowie agencyjnej tego typu ograniczenia swobody działania agenta nie będą naruszały prawa ochrony konkurencji, o ile mamy do czynienia z tzw. prawdziwą umową agencyjną.

Odpowiedzi na pytanie, co to jest tzw. prawdziwa umowa agencyjna, udzielają wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie porozumień pionowych, stanowiące swego rodzaju urzędowy komentarz do rozporządzenia 2790/1999 w sprawie wyłączenia niektórych kategorii porozumień pionowych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Według wytycznych, z tzw. prawdziwą umową agencyjną mamy do czynienia wtedy, gdy na agenta nie przechodzi własność towarów, które sprzedaje w imieniu dostawcy, oraz jeżeli agent nie ponosi określonego ryzyka finansowego i handlowego związanego specyficznie z danym kontraktem. Nie chodzi tu o ogólne ryzyko związane z inwestycją w lokal, w którym agent prowadzi działalność, lub w personel, który zatrudnia, ani też o ryzyko polegające na uzależnieniu przychodów agenta od jego skuteczności. W tzw. prawdziwej umowie agencyjnej agent nie ponosi kosztów związanych ze sprzedażą towarów (np. kosztów transportu), kosztów promocji towaru ani kosztów naprawy gwarancyjnej. Agent może zwrócić niesprzedany towar bez ponoszenia opłat i nie ma obowiązku sfinansowania inwestycji w lokal lub personel, których nie będzie mógł wykorzystać do prowadzenia innej działalności po rozwiązaniu umowy agencyjnej. Agent nie może ponosić ryzyka związanego z odpowiedzialnością za szkodę spowodowaną przez produkt ani ryzyka braku płatności ze strony kontrahentów (z wyjątkiem ryzyka utraty prowizji).

Małgorzata Surdek, adwokat, partner w kancelarii CMS Cameron McKenna