MAŁGORZATA SURDEK

adwokat, partner w kancelarii CMS Cameron McKenna

Przedsiębiorcy zagraniczni, zwłaszcza mający siedzibę w jednym z państw Unii Europejskiej, mogą na podstawie art. 85 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej prowadzić w Polsce działalność w formie oddziału. Oddział jest wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie częścią działalności przedsiębiorcy prowadzoną poza jego siedzibą i podlegającą wpisowi do rejestru przedsiębiorców. Powstaje pytanie, czy oddział może samodzielnie złożyć ofertę w przetargu publicznym i czy dokumenty załączane do oferty powinny dotyczyć oddziału, czy też przedsiębiorcy zagranicznego. Zgodnie z art. 2 pkt 12 prawa zamówień publicznych, wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Czy oddział przedsiębiorcy zagranicznego jest jednostką organizacyjną, o której mowa w tym przepisie? Złożenie oferty we własnym imieniu i na własną rzecz wymaga posiadania przymiotu zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych. Poza osobami fizycznymi i prawnymi zdolność taką posiadają jednostki organizacyjne, którym ustawa wyraźnie to przyznaje. Przykładem takich jednostek są tzw. ułomne osoby prawne, np. spółka jawna.

Żadna ustawa nie przyznała oddziałowi przedsiębiorcy zagranicznego zdolności prawnej. Zatem nie może on występować w przetargu samodzielnie, a jedynie jako reprezentant przedsiębiorcy zagranicznego. Dyrektor oddziału może podpisać ofertę w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego. Zamawiający będzie jednak oceniał spełnianie warunków udziału w przetargu przez przedsiębiorcę zagranicznego, a nie przez jego oddział w Polsce. W konsekwencji wszelkie dokumenty załączane do oferty, np. odpis z właściwego rejestru, zezwolenie na prowadzenie określonej działalności czy zaświadczenie o niekaralności, powinny dotyczyć przedsiębiorcy zagranicznego i członków jego zarządu, a nie oddziału w Polsce i jego dyrektora.