Nowy tryb udzielania zamówień poniżej progów unijnych w tzw. wariancie II pozwoli zamawiającemu na dużą elastyczność. W takiej sytuacji oferenci będą musieli się liczyć z tym, że nie zawsze będą mieli szansę na przedstawienie dodatkowej oferty.
Wchodzące w życie od nowego roku nowe prawo zamówień publicznych (patrz ramka) wprowadza niemal całkowicie nowe tryby, w jakich udzielane będą zamówienia publiczne o wartościach poniżej progów unijnych – czyli podlegające tzw. procedurom krajowym.
Niewątpliwie będzie to rewolucja: nie będą już stosowane w tego typu zamówieniach ani tryb zapytania o cenę, ani także (co może zdziwić wykonawców) podstawowy tryb, w jakim są dziś udzielane zamówienia krajowe, czyli przetarg nieograniczony.
W zamian dla zamówień poniżej progów unijnych wprowadzono zupełnie nowy tryb podstawowy (art. 275 n.p.z.p.). Ten zaś będzie miał trzy warianty. Różnią się one zasadniczo komponentem negocjacyjnym. I tak:
- wariant I – jest w dużej mierze kopią dotychczasowego przetargu nieograniczonego tak co do formy, przebiegu, jak i terminów. Procedura nie przewiduje przy tym negocjacji i zmian oferty;
- wariant II – to procedura, która zawiera opcjonalny komponent negocjacyjny;
- wariant III – wymaga od zamawiającego przeprowadzenia z wykonawcami negocjacji i dopiero po ich zakończeniu nastąpi zaproszenie do złożenia ofert ostatecznych.
Kandydat na faworyta
Najprawdopodobniej szczególnie popularną formą w nowych zamówieniach publicznych będzie wariant II trybu podstawowego. Dlaczego? Za sprawą sporej dozy elastyczności, jaką daje on zamawiającemu. Przede wszystkim będzie on mógł już po złożeniu ofert zdecydować się na przeprowadzenie negocjacji z oferentami, a w ich konsekwencji – zaprosić ich do złożenia ofert dodatkowych. Dla porównania: wariant I (kopia dotychczasowego przetargu niegraniczonego) nie przewiduje możliwości żadnych zmian czy też ulepszeń treści złożonych ofert.
Efekt? Najlepiej można to zobrazować na podstawie hipotetycznej sytuacji: organizowany jest przetarg, zamawiający dysponuje skromnym budżetem. Jeśli w takiej sytuacji zamawiający wybrał postępowanie w ramach wariantu I trybu podstawowego, to zakończyłoby się ono unieważnieniem, lecz jeśli wybierze wariant II, to ma prawo jeszcze skorzystać z opcji dodatkowych negocjacji, owocem których może być złożenie przez przedsiębiorców dodatkowych ofert, które zmieszczą się w zakładanym budżecie.
Prawo do ulepszania ofert
Argumentem przemawiającym na rzecz wyboru przez zamawiających postępowania o zamówienie w wariancie II z pewnością jest właśnie możliwość ulepszenia ofert. Inaczej mówiąc: wybór wariantu II może być dla zamawiającego korzystny, a przy tym nie wiąże się z żadnym dodatkowym ryzykiem. W dodatku – pomimo przewidzenia możliwości zastosowania negocjacji – zamawiający nie będzie miał obowiązku ostatecznie ich przeprowadzić, a więc będzie mógł wybrać najkorzystniejszą ofertę już na podstawie tych ofert, które pierwotnie zostały złożone w postępowaniu.
To zaś jest ważna wiadomość dla startujących w przetargu. Wykonawcy, składając ofertę, nie mogą zakładać czy też liczyć, że do negocjacji, a w konsekwencji do zaproszenia do złożenia ofert dodatkowych, w ogóle dojdzie.
Zatem przykładowo strategia dostarczenia oferty z zawyżoną pierwotną wyceną, z założeniem obniżenia ceny po negocjacjach, może się nie sprawdzić. Skoro bowiem nie ma pewności, czy zamawiający w ogóle z możliwości negocjacji skorzysta, to zaproponowana pierwotnie cena może się okazać ceną finalną.
Przebieg postępowania
Jak zatem będzie przebiegało nowe postępowanie w wariancie II trybu podstawowego? Przedstawiamy w skrócie, w podziale na etapy, które można wyodrębnić umownie.
▶ Etap 1. Ogłoszenie o zamówieniu. Wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Terminy minimalne na złożenie ofert, jakie może wyznaczyć zamawiający, to odpowiednio co najmniej 7 dni (dostawy, usługi) bądź 14 dni (roboty budowlane).
▶ Etap 2. Zapoznanie się z SWZ. Zamawiający udostępnia w celu złożenia ofert specyfikację warunków zamówienia (SWZ) – na jej podstawie zainteresowani będą składali oferty. Warto zaznaczyć, że zmianie ulegają zasady obliczania terminów na zadawanie pytań do SWZ – zamawiający będzie miał obowiązek odpowiadać na pytania, o ile wpłyną one nie później niż na cztery dni przed terminem składania ofert, a jednocześnie termin na udzielenie wyjaśnień – to minimum dwa dni przed składaniem ofert.
▶ Etap 3. Złożenie ofert i ich ocena. Po złożeniu ofert w postępowaniu zamawiający dokona ich oceny pod kątem podstaw odrzucenia (przy czym termin związania ofertami to maksymalnie 30 dni). Następnie ma dwie możliwości: może podjąć decyzję o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, albo zdecydować o przystąpieniu do negocjacji. Przepisy pozostawiają decyzję o ewentualnych negocjacjach uznaniu zamawiającego. Wykonawcy nie mogą go w jakikolwiek sposób przymusić do ich podjęcia bądź rezygnacji z nich. Czym może kierować się zamawiający, decydując się na negocjacje? Z pewnością będzie to rozwiązanie stosowane wtedy, gdy ceny zaproponowane w ofertach będą powyżej możliwości zamawiającego, a także w sytuacji gdy zamawiający będzie oczekiwał ulepszenia ofert w innych kryteriach – np. skrócenia dodatkowego terminu wykonania zamówienia czy też wydłużenia gwarancji.
▶ Etap 4. Informacja o wynikach oceny ofert pierwotnych i ewentualne zaproszenie do negocjacji. Zgodnie z art. 287 ust 3 n.p.z.p. zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, w szczególności o wykonawcach:
1) których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji;
2) których oferty zostały odrzucone.
Dodatkowo przepisy wskazują, że jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż trzy, to zamawiający w przypadku wariantu II ma obowiązek kontynuacji postępowania. Przy okazji warto podkreślić, że przepisy również wskazują na liczbę mnogą wykonawców, która stanowi podstawę i dopuszczalność negocjacji.
▶ Etap 5. Negocjacje. Zapraszając do negocjacji, zamawiający wskazuje miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji oraz kryteria oceny ofert. Jednakże wykonawcy nie mają obowiązku udziału w negocjacjach, z kolei zamawiający będzie zobowiązany zaprosić do złożenia oferty dodatkowej nawet takiego wykonawcę, który nie uczestniczył w negocjacjach.
Co może być przedmiotem negocjacji? W sumie niewiele. Trzeba przy tym podkreślić, że to nie w trakcie negocjacji uzyskiwane będą oferty dodatkowe (i niższe ceny), ale dopiero w wyniku odrębnego zaproszenia i złożenia tych ofert.
▶ Etap 6. Zakończenie negocjacji i zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych. Zgodnie z art. 293 ust 1 n.p.z.p. zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, których oferty pierwotne (złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu) nie zostały odrzucone, o zakończeniu negocjacji oraz zaprasza ich do składania ofert dodatkowych. Podkreślenia wymaga, że nie jest obowiązkowy dla wykonawców nie tylko udział w negocjacjach, lecz także złożenie oferty dodatkowej. Wykonawca, nie składając oferty dodatkowej, może zatem poprzestać na pierwotnie złożonej ofercie.
Samo zaproszenie do negocjacji ma zawierać w szczególności sposób i termin składania ofert dodatkowych oraz termin otwarcia tych ofert.
▶ Etap 7. Złożenie oferty dodatkowej. Nowe prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający wyznacza termin na złożenie ofert dodatkowych z uwzględnieniem czasu potrzebnego na przygotowanie tych ofert, z tym że termin ten nie może być krótszy niż pięć dni od dnia przekazania zaproszenia.
Artykuł 296 n.p.z.p. wskazuje, że wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Jednocześnie przepisy wskazują, że oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Dodatkowo oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji.
Uregulowano także przypadek, gdyby pomimo powyższych ograniczeń oferta dodatkowa była mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. W takiej sytuacji odrzuceniu podlega oferta dodatkowa. I o tym też powinni pamiętać przedsiębiorcy.
Czas start: 1 stycznia 2021 r.
Jest już pewne – czekająca od ponad roku ustawa z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 1517, dalej: nowe prawo zamówień publicznych, n.p.z.p.) wejdzie w życie 1 stycznia 2021 r. W Sejmie poległa bowiem poprawka Senatu do tarczy 6.0, który proponował przełożenie tego terminu o pół roku. W efekcie zamawiający ogłaszający po Nowym Roku zamówienia będą musieli stosować nowe zasady, w tym nowe tryby.
