UOKiK prowadzi postępowanie dotyczące możliwego łamania prawa konkurencji przez kilka wielkich międzynarodowych koncernów farmaceutycznych. Z kolei UODO postanowił przyjrzeć się działaniom jednej z firm w związku z możliwym naruszaniem RODO.
UOKiK analizuje, czy zasady obrotu ratującymi życie lekami Xarelto (firmy Bayer) i Pradaxa (Boehringer Ingelheim) oraz funkcjonowanie systemów informatycznych wykorzystywanych w obrocie tymi produktami leczniczymi nie naruszają ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Urzędnicy sprawdzają również, czy podmioty nie nadużywają swoich dominujących pozycji na rynku.
Zdaniem prawników wiele wskazuje na to, że dzięki narzuconym regulaminom koncerny mogą w praktyce decydować, które hurtownie oraz apteki będą miały lek na półce i utrzymają się na rynku, i wymuszać jednocześnie na mniejszych przedsiębiorcach określone działania (np. narzucając, z jakiego systemu informatycznego mogą korzystać). Skutki tych praktyk widoczne były też dla pacjentów – niejeden relacjonował nam, że wielokrotnie łapał się za głowę, próbując zrozumieć, dlaczego te same leki mogą kosztować w jednej aptece dwa razy drożej niż w innej.
Z kolei UODO zainteresował się stosowaną jeszcze niedawno przez Bayer praktyką zmuszania aptekarzy do przesyłania im do wiadomości recept pacjentów, zawierających m.in. numery PESEL. I choć koncern twierdzi, że przed rozpoczęciem stosowania rozporządzenia o ochronie danych osobowych zaprzestał zbierania tych numerów, to i tak pozostaje pytanie, czy wciąż nie przetwarza zgromadzonych danych. Inna firma życzyła sobie zaś podawania numerów recept, co stawiało aptekarzy w – delikatnie mówiąc – niezręcznej sytuacji. Przekazywanie takich informacji może bowiem skutkować cofnięciem zezwolenia na prowadzenie apteki, co niejednokrotnie przypominał Główny Inspektorat Farmaceutyczny.
Oba postępowania były zainspirowane zawiadomieniami złożonymi przez Naczelną Izbę Aptekarską. – Działania firm prowadzą do ograniczenia dostępności produkowanych przez nich leków. Naszym zdaniem koncerny mogą naruszać prawo, dlatego zwróciliśmy się o pomoc do właściwych organów – wyjaśnia nam Marek Tomków, wiceprezes NIA
Bayer i Boehringer Ingelheim to farmaceutyczni giganci. Ten pierwszy zatrudnia grubo ponad 100 tys. pracowników i ma przychody powyżej 30 mld euro rocznie. Ten drugi jest nieco mniejszy: pracuje w nim 50 tys. osób, a przychody wynoszą ponad 18 mld euro. Ale i tak jest wśród dwudziestu największych koncernów farmaceutycznych świata.
Obie firmy produkują leki oryginalne, które na polskim rynku nie mają zamienników. Mowa o lekach Xarelto i Pradaxa. I właśnie z powodu sposobu ich dystrybucji w naszym kraju polscy urzędnicy zainteresowali się działalnością globalnych koncernów. – Prowadzone jest postępowanie wyjaśniające. Ma ono szeroki zakres. Zarazem jest to postępowanie w sprawie, a nie przeciwko jakiemukolwiek podmiotowi – informuje oficjalnie Maciej Chmielowski z biura prasowego Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
– Sprawa Bayera rzeczywiście jest przedmiotem naszego zainteresowania – mówi z kolei Agnieszka Świątek-Druś, rzecznik prasowy Urzędu Ochrony Danych Osobowych.
– Docierają do nas sygnały o nieprawidłowych działaniach wskazanych firm farmaceutycznych – przyznaje Michał Trybusz, rzecznik prasowy Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego.
Problem aptekarzy i pacjentów
Co spowodowało, że tylu urzędników w tak wielu urzędach zainteresowało się farmaceutycznymi gigantami? Najkrócej mówiąc: zasady sprzedaży potrzebnych Polakom leków, które – zdaniem farmaceutów – prowadzą do ograniczenia dostępności produktów leczniczych. Sprawa nabrała wymiaru formalnego, gdy wnioski o zajęcie się nią skierowały do urzędów władze Naczelnej Izby Aptekarskiej.
– Działania firm prowadzą do ograniczenia dostępności produkowanych przez nich leków. Naszym zdaniem koncerny mogą naruszać prawo, dlatego zwróciliśmy się o pomoc do właściwych organów ‒ mówi Marek Tomków, wiceprezes NIA.
Chodzi o promocje lekowe organizowane przez producentów. Jak skarżą się przedstawiciele aptekarzy, regulaminy tych promocji różnie traktują poszczególnych właścicieli aptek w zależności od tego, z jakiego oprogramowania komputerowego do prowadzenia biznesu korzystają. Jeśli ktoś korzysta z systemu, który ma aprobatę koncernu, to może otrzymać lek taniej. Jeżeli jednak ktoś korzysta z systemów firmy niewskazanej przez producenta leków, to za lek musi zapłacić więcej. W ten sposób dochodzi do tego, że część aptek ma potrzebne Polakom produkty taniej, a część – drożej. Przy czym cały mechanizm nie działa tak, że wystarczy, aby pacjent poszedł do innej apteki – tej, w której zapłaci mniej. Xarelto i Pradaxa są lekami deficytowymi. Oba znajdują się w wykazie produktów leczniczych, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych zagrożonych brakiem dostępności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.Urz. MZ z 2019 r. poz. 40). Oba leki mają działanie przeciwzakrzepowe i stosuje się je np. w prewencji udarów, leczeniu zakrzepicy i zatorów systemowych. Są to produkty ratujące życie.
– Problem aptekarzy ze zdobyciem leku ratującego życie i zdrowie to przede wszystkim kłopot dla pacjentów – mówi Marek Tomków. I dodaje, że farmaceuci często skarżą się na postępowanie koncernów. Czasem o odcięciu od dostaw decydował brak wymaganego oprogramowania, czasem nieprzekazanie kopii recept producentowi. Niekiedy apteki po prostu otrzymywały informację, że nie dostaną leku, bo rynek jest nim nasycony.
– Co znaczy określenie „rynek jest nasycony”? Zapotrzebowanie na lek kształtuje przecież liczba wystawionych recept dla chorych, a nie opinia koncernu – spostrzega Marek Tomków.
Mało tego: wiemy nawet o przypadkach postępowań sądowych w związku z karami umownymi nałożonymi na aptekarzy za nieprzestrzeganie regulaminów wskazanych koncernów farmaceutycznych.
Pod lupą urzędników
Co analizują poszczególne urzędy? Zacznijmy od głównego inspektora farmaceutycznego. To sprawa najprostsza – on samodzielnie w zasadzie nic nie może zrobić. Nie ma bowiem kompetencji w zakresie weryfikacji zapisów umów handlowych zawieranych przez przedsiębiorców na rynku farmaceutycznym. Zbiera więc zgłoszenia od farmaceutów i przekazuje je do prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
UOKiK z kolei – jak mówi nam Maciej Chmielowski – sprawdza, czy w związku z zasadami obrotu produktami leczniczymi, a także w związku z zasadami produkcji, dystrybucji i funkcjonowania systemów informatycznych wykorzystywanych w obrocie produktami leczniczymi, mogło dojść do naruszenia ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 369; dalej: u.o.k.i.k.). Urzędnicy skupiają się również na sprawdzeniu, czy uzasadnione byłoby postawienie zarzutów dotyczących nadużywania pozycji dominującej. Przy czym, jak podkreśla Chmielowski, sam fakt analizy nie przesądza jeszcze o tym, czy zarzuty zostaną postawione.
A czy powinny być? Adwokat Dominik Jędrzejko, partner w kancelarii Kaszubiak Jędrzejko i autor bloga NieuczciwePraktykiRynkowe.pl, jest zdania, że aktywność NIA, która zainicjowała postępowanie wyjaśniające UOKiK, była zasadna. Według niego stosowane przez koncerny regulaminy sprzedażowe (w tym promocje) mogą mieć za rzeczywisty cel ograniczenie konkurencji przez ustalenie stałej ceny zbytu. – Jest to kwestia o tyle istotna, że uznanie zapisów za sprzeczne z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów pozwala również na stwierdzenie ich nieważności. A to może mieć bardzo duże znaczenie w indywidualnych sprawach roszczeń przeciwko podmiotowi prowadzącemu aptekę czy to o zapłatę kary umownej, czy też o zwrot udzielonego rabatu – mówi ekspert.
Czy doszło do zakazanego porozumienia
Zdaniem mec. Jędrzejki skupienie się przez urzędników na kwestii ewentualnej pozycji dominującej może nie być najlepszym kierunkiem. – Widzę większe możliwości interwencji na podstawie przepisów o zakazie porozumień ograniczających konkurencję, czyli art. 6 i kolejne artykuły ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – wskazuje prawnik. I przypomina, że zgodnie z art. 6 u.o.k.i.k. niedozwolone jest m.in. ustalanie, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów, uzależnianie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy oraz ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem.
Adwokat Paulina Kutrzebka-Synator, dyrektor departamentu Life Sciences w kancelarii Świeca i Wspólnicy, podkreśla zaś, że na stosowaniu regulaminów sprzedażowych narzuconych przez koncerny mogą zyskiwać głównie większe przedsiębiorstwa apteczne (sieci) kosztem aptek indywidualnych. Mają one bowiem większe możliwości, aby dysponować określonymi warunkami technicznymi, czyli w tym wypadku przede wszystkim oprogramowaniem renomowanego producenta.
Zdaniem ekspertów nie ma natomiast szans, by udowodnić koncernom farmaceutycznym stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej. Z prostego powodu: podmioty te nie działają w branży B2C (czyli biznes do konsumenta), lecz B2B (czyli robią biznes z innymi przedsiębiorcami). – Jeśli nawet więc istnieje pośredni wpływ działań producentów na rynek konsumencki, to ochrony należy szukać w przepisach dotyczących prawa konkurencji – wyjaśnia mec. Jędrzejko.
O tym, że urzędnicy poważnie traktują sprawę, najlepiej świadczy fakt, że u producentów oprogramowania, które jest wspierane przez koncerny farmaceutyczne, odbyły się już przeszukania. UOKiK o tym poinformował oficjalnie. Przeszukań dokonano pod koniec lutego 2019 r. m.in. w firmie Kamsoft, czyli u czołowego producenta oprogramowania komputerowego dla sektora ochrony zdrowia, w tym aptek. „Sprawa ma związek z licznymi skargami, które wpływały do urzędu. Wynika z nich między innymi to, że apteki, które chciały uczestniczyć w promocjach niektórych leków, mogły być zmuszone do korzystania z określonego systemu informatycznego lub zintegrowanych z nim systemów innych firm” – poinformował wówczas urząd. I wyjaśniał, że działania opisane w zawiadomieniach mogły mieć dwojakie konsekwencje. Po pierwsze, mogły ograniczać konkurencję pomiędzy aptekami i być niekorzystne dla tych, które nie posiadały wymaganego oprogramowania i nie mogły sprzedawać wybranych leków w promocyjnych cenach. Po drugie, mogły niekorzystnie wpływać na sytuację rynkową producentów systemów informatycznych innych niż wskazane. Ich oferta stawała się bowiem mniej atrakcyjna dla aptek.
– Zebraliśmy materiał zarówno w formie elektronicznej, jak i papierowej. Te dokumenty szczegółowo sprawdzimy i zdecydujemy, czy i komu mogą zostać postawione konkretne zarzuty – mówił bezpośrednio po przekazaniu informacji mediom prezes UOKiK Marek Niechciał. Nieoficjalnie wiemy, że udało się zgromadzić materiał umożliwiający postawienie zarzutów. Sęk w tym, że mowa tu o Kamsofcie, czyli producencie oprogramowania. On sam przecież nie zajmuje się handlem lekami. Te sprzedają ich producenci. Wątek Kamsoftu bezpośrednio prowadzi jednak właśnie do Bayera i Boehringer Ingelheim. I urzędnicy UOKiK doskonale o tym wiedzą. Czekają na zielone światło, by zająć się również tymi firmami.
Zagrożone dane osobowe
W całą sprawę postanowił wmieszać się także UODO. Dlaczego? Otóż koncerny farmaceutyczne – większość, nie tylko wspomniane dwa – do niedawna chętnie zbierały dane o pacjentach korzystających z leków. Jednakże Bayer do maja 2018 r. wymagał, aby aptekarze przekazywali producentowi skany recept oraz wpisywali numer PESEL pacjentów, którym sprzedano lek.
– Każda sytuacja, w której dochodzi do przetwarzania numeru PESEL, budzi szczególne zainteresowanie UODO, a sygnał otrzymany z NIA skłonił organ do podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie wszystkich aspektów tej sprawy – mówi nam Agnieszka Świątek-Druś.
Faktem jest, że wspomniany Bayer zmienił praktykę wraz z rozpoczęciem stosowania RODO. UODO jednak i tak postanowił to sprawdzić. Raz, że nic nie stoi na przeszkodzie, by prowadzić postępowanie dotyczące ewentualnego naruszenia przepisów sprzed wejścia w życie RODO. A dwa – pojawia się pytanie, co producent zrobił z zebranymi danymi. I właśnie teraz UODO to analizuje. – Słusznie, że urząd przygląda się tej sprawie. W mojej ocenie mogło bowiem nie być uzasadnienia i tym samym podstawy prawnej do przetwarzania przez producenta tego typu danych osobowych. Wszak od producenta leku nie powinna zależeć ocena, czy pacjent powinien móc zakupić produkt. Jeżeli otrzymał na niego receptę, to zgodnie z prawem przysługuje mu możliwość nabycia leku – uważa radca prawny Andrzej Lewiński, zastępca generalnego inspektora ochrony danych osobowych w latach 2006‒2016, a obecnie prezes Fundacji im. Józefa Wybickiego oraz przewodniczący komitetu ds. ochrony danych osobowych Krajowej Izby Gospodarczej.
Z kolei Boehringer Ingelheim życzył sobie przekazania numeru wydanej pacjentowi recepty. W ten sposób koncerny chciały weryfikować, czy leki rzeczywiście trafiają do osób ich potrzebujących. Tyle że część farmaceutów wcale informacji przekazywać nie chciało.
– Przekazanie danych z recepty pozwala zidentyfikować pacjenta, lekarza oraz przychodnię. Główny inspektor farmaceutyczny wielokrotnie podkreślał, że firmy farmaceutyczne ani hurtownie nie mają prawa żądać takich danych. Za ich przekazywanie, zgodnie z przepisami prawa farmaceutycznego, grozi utrata zezwolenia na prowadzenie apteki – informuje Marek Tomków. I dodaje, że do niedawna aptekarze byli między młotem a kowadłem: albo ryzykowali utratą zezwolenia, albo tracili dostęp do leków. Producenci bowiem tych, którzy skanów recept nie przekazywali, odcinali od dostaw.
Bayer wyjaśnia
Nikt z Boehringer Ingelheim ani z Kamsoftu nie odpowiedział na nasze pytania. Obszernych wyjaśnień udzieliła nam Monika Lechowska, dyrektor działu komunikacji w Europie Środkowo-Wschodniej w Bayer. W największym skrócie można je podsumować tak: Bayer robił i robi wszystko dobrze, a Polacy mają dostęp do Xarelto.
Lechowska wyjaśnia, że z promocji lekowej korzysta aż 11 415 aptek, zatem większość na terenie Polski (łącznie jest ponad 14 tys. aptek). Dostępność Xarelto w nich oscyluje zaś na poziomie 80‒90 proc. Innymi słowy, przeciętny Polak może bez kłopotu zakupić lek. Nieporozumieniem – zdaniem Lechowskiej – jest mówienie, że Bayer stawiał aptekom warunek korzystania z oprogramowania Kamsoftu.
– Od początku promocji apteki były informowane poprzez specjalną infolinię oraz komunikację mailową, że dla uczestnictwa apteki w promocji nie jest wymagane korzystanie z oprogramowania Kamsoft. Wymagana jest natomiast integracja oprogramowania, z którego korzysta apteka, z oprogramowaniem Kamsoft – wyjaśnia Monika Lechowska. Bayer zaś był nawet gotowy pokrywać koszt integracji. Tak samo, jak na początku obowiązywania promocji, pomagał mniej zamożnym właścicielom aptek w pokryciu kosztów zakupu licencji na oprogramowanie Kamsoftu.
– Szkoda, że te słowa nie znajdują potwierdzenia w regulaminach jednostronnie ustalanych przez firmy. Za to znajdują się tam drakońskie kary, ograniczenia i cały szereg zakazów – ripostuje Marek Tomków.
– Regulamin firmy Bayer wymagał od aptekarzy korzystania z systemu wskazanego przez producenta bądź zmuszenia dostawców swojego oprogramowania, aby ci podpisali umowę z konkurencyjnym Kamsoftem. Tylko wtedy apteki mogły uzyskiwać dostęp do zakupu leków na preferencyjnych warunkach – mówi nam Seweryn Przeździęk, CEO w Sertum, firmie dostarczającej oprogramowanie dla aptek. Jego spółka również złożyła w związku z tym zawiadomienie do UOKiK.
Lekowy kontratak rządu
Tajemnicą poliszynela jest jednak to, że decyzja o wytoczeniu urzędniczych armat przeciwko gigantom farmaceutycznym ma wymiar nie tylko merytoryczny, lecz także polityczny. Z naszych informacji, zebranych od kilkunastu osób – urzędników, polityków i prawników specjalizujących się w prawie farmaceutycznym – wynika, że to nie przypadek, iż właśnie teraz w kilku urzędach trwają analizy spraw dotyczących ograniczania dostępności leków. W ostatnim czasie przedstawiciele rządu, z wiceministrem sprawiedliwości Marcinem Warchołem na czele, wiele mówili o tym, że jednym z najpoważniejszych zobowiązań państwa jest doprowadzenie do tego, by polski pacjent mógł zaopatrzyć się w aptece w potrzebne mu leki.
– Bardzo cieszę się z prowadzonych postępowań. Jeśli jakieś praktyki producentów budzą wątpliwości, to trzeba je przeanalizować. Ja sam zainteresuję się tematem, jeżeli tylko trafi on w przyszłości do sejmowej komisji – mówi nam poseł PiS Tomasz Latos, zastępca przewodniczącego sejmowej komisji zdrowia. I dodaje, że aptekarze często sygnalizują mu praktyki na rynku świadczeń zdrowotnych, które mogą w sposób istotny ograniczać zdrową konkurencję. Zdaniem posła Latosa polskie urzędy nie powinny mieć obaw przy podejmowaniu takich kwestii.
– Istotne jest także to, że UOKiK, który do niedawna bardzo ostrożnie poruszał się po rynku farmaceutycznym, zaczął być coraz odważniejszy. Z jednej strony prowadzone są przeszukania w firmach tej branży, z drugiej strony urząd zaczął dostrzegać nieprawidłowości na rynku suplementów diety – spostrzega jeden z czołowych prawników prawa farmaceutycznego, reprezentujący kilka dużych koncernów. – Jeśli jednak administracja publiczna chce walczyć z takimi markami jak Bayer czy Boehringer Ingelheim, to musi być do tego starcia dobrze przygotowana. Przykład Sanofi Aventis pokazał, że rządowa polityka musi być przemyślana i nikt nie może się z niej wyłamać – dodaje.
W przypadku Sanofi Aventis chodziło o ograniczenie dostaw jednego z leków. Takie zarzuty francuskiemu koncernowi stawiał główny inspektor farmaceutyczny. Szybko w sprawę włączył się francuski ambasador. Był na tyle skuteczny, że za Sanofi u szefa inspektoratu stawił się w obronie koncernu osobiście ówczesny wiceminister zdrowia Igor Radziewicz-Winnicki.
!W ostatnim czasie rząd podkreślał, że jednym z najpoważniejszych zobowiązań państwa jest doprowadzenie do tego, by pacjenci mogli zaopatrzyć się w aptece w potrzebne im leki.