WOJCIECH PFADT

radca prawny w Kancelarii Baker & McKenzie

Zgodnie z brzmieniem ustawy Prawo zamówień publicznych sprzed 24 października zmiana umowy była dopuszczalna, jeśli jej konieczność wynikała z okoliczności, których nie dało się przewidzieć w chwili zawierania umowy, lub gdyby zmiany takie były korzystne dla zamawiającego. Natomiast od 24 października dopuszczalna jest jedynie zmiana umowy, gdy była ona przewidziana w specyfikacji bądź też w ogłoszeniu.

Nowy zapis w ustawie wywoła kontrowersje w kontekście przepisów intertemporalnych zawartych w art. 4 do noweli. Stare przepisy mają zastosowanie do postępowań, które zostały wszczęte przed dniem wejścia w życie noweli i do umów, które zostały zawarte przed tą datą. Jeśli postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto przed datą wejścia w życie noweli, lecz stosowna umowa została zawarta po 24 października 2008 roku, to będą miały do niej zastosowanie przepisy ustawy już znowelizowanej. Będziemy mieć wówczas do czynienia z sytuacją, gdy do postępowania będą miały zastosowanie przepisy stare, a do umowy przepisy nowe.

Na podstawie jakich przepisów umowa powinna ulegać zmianom. Według wykładni językowej w takiej sytuacji powinny zostać zastosowane przepisy nowe. Sprawa nie jest jednak prosta. Zgodnie z przepisami noweli zmiany do umowy są dopuszczalne jedynie wtedy, gdy ich możliwość została przewidziana w ogłoszeniu lub specyfikacji, a także, gdy dokumenty te określają warunki zmiany. Sama koncepcja zmiany musi wynikać z dokumentacji przetargowej. Bez zapisów w dokumentacji zmiana nie może mieć miejsca. Zgodnie z wykładnią językową, że do zmiany umowy mają mieć zastosowanie przepisy nowe, należałoby postawić pytanie, skąd zamawiający miał przed 24 października wiedzieć, że aby umowę zmienić, musiałby stosowną informację zawrzeć w specyfikacji i dodatkowo wskazać warunki zmiany. Oparcie się na interpretacji czysto językowej oznaczałoby, że umowy takiej zmienić się nie da. Brak takiej możliwości z kolei stanowiłby drastyczne naruszenie zasady swobody umów. Interpretacja mogłaby więc prowadzić do strat zamawiającego czy wykonawcy. Taka interpretacja nie byłaby oparta na zdrowym rozsądku.

Uważam, że w opisanej sytuacji należy stosować wykładnię contra legem polegającą na zastosowaniu do przepisu, którego treść nie budzi wątpliwości, wykładni logicznej, funkcjonalnej lub systemowej i w ten sposób wyinterpretowaniu normy sprzecznej z jego dosłownym brzmieniem.