Wynagrodzenie za roboty budowlane w zamówieniach publicznych ma zwykle charakter ryczałtowy. Specyfikacje, a później umowy, nie zawierają klauzul, które pozwalają na uwzględnienie wzrostu cen materiałów budowlanych - mówi Jerzy Binkiewicz, członek zarządu Mostostal Warszawa.

- Zwykle jest przewidziany w umowach ryczałt, który powoduje, że odpowiedzialność za wzrost czynników produkcji spoczywa na firmie wykonawczej - wskazuje Jolanta Frankowska, wiceprezes Regionalnej Izby Budownictwa w Łodzi.

Niejasne przepisy

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje w swej opinii, że zamawiający mogą przewidzieć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastosowanie w umowie klauzul waloryzacyjnych. Do umów o zamówienia publiczne stosuje się także przepisy kodeksu cywilnego (art. 139 ust. 1 p.z.p.), co oznacza, że wartość świadczenia pieniężnego może zostać określona według innego niż pieniądz miernika wartości (art. 3581 par. 2 k.c.). Strony mogą zatem - zdaniem UZP - postanowić, licząc się ze wzrostem cen, że wartość świadczenia zostanie określona w relacji do innego niż pieniądz polski miernika wartości (a więc złota, waluty obcej, określonej grupy dóbr konsumpcyjnych, określonej grupy materiałów).

Natomiast art. 85 ust. 1 ustawy o finansach publicznych przewiduje, że jednostki sektora finansów publicznych, z wyjątkiem Skarbu Państwa, nie mogą zaciągać zobowiązań finansowych, których wartość należna do zapłaty w dniu wymagalności, wyrażona w złotych, nie została ustalona w dniu transakcji.

O wyjaśnienie tej sprzeczności UZP zwrócił się w sierpniu do resortu finansów. Zapytał: czy w świetle ustawy dopuszczalne jest zamieszczanie klauzul waloryzacyjnych oraz przyznawanie wykonawcom wynagrodzenia kosztorysowego w umowach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Dotąd resort finansów nie przedstawił swego stanowiska.

Waloryzacja umowna

Zdaniem Doroty Grześkowiak-Stojek, prawnika z Kancelarii Zamówień Publicznych, w zamówieniach publicznych, musi być określona wartość nominalna umowy, bo cena jest jednym z kryteriów oceny ofert, a ponadto wymaga tego ustawa o finansach publicznych.

- W przypadku umów w sprawie zamówień publicznych nie może zatem wchodzić w grę wynagrodzenie obliczane w momencie rozliczania w oparciu o typowe klauzule waloryzacyjne - wskazuje Grześkowiak.

- Natomiast jeśli klauzule waloryzacyjne potraktujemy jako mechanizm pomocniczy funkcjonujący obok ceny nominalnej, to można je stosować w zakresie okoliczności przewidzianych w art. 144 p.z.p., który ustala szczególne zasady zmiany umowy w zamówieniach publicznych - dodaje.

- Artykuł 85 ust. 1 ustawy o finansach publicznych nie pozwala na zastosowanie klauzul waloryzacyjnych, gdyż zamawiający zmuszony byłby do podwyższenia lub zmniejszenia wynagrodzenia określonego w umowie. Nieznana byłaby wysokość takiej zmiany w chwili podpisywania umowy - wskazuje Grzegorz Herc z Kancelarii Grzegorz Herc.

- Rozwiązaniem byłyby postanowienia, które zawierają klauzule waloryzacyjne, ale jednocześnie określają granicę wypłat z tego tytułu, np. 100 tys. zł. Wówczas znana byłaby maksymalna wartość zobowiązania, a tym samym zachowane byłyby wymogi ustawowe - mówi Grzegorz Herc.

Celem postępowania o udzielenie zamówienia nie jest tylko uzyskanie najniższej ceny, ale prawidłowe i rzeczywiste wykonanie zamówienia.

- Praktyka potwierdza, że bez klauzul waloryzacyjnych udzielanie zamówień jest trudne, a czasami niemożliwe, gdyż firmy nie chcą brać na siebie całości ryzyka inwestycji - uważa Grzegorz Herc.

Zmiana umowy

W przypadku wzrostu cen materiałów budowlanych firmy zawsze mogą wykorzystać możliwość zmiany umowy przewidzianą w art. 144 p.z.p.

- Wynagrodzenie za roboty budowlane może być kosztorysowe lub ryczałtowe. Artykuł 632 k.c. wskazuje, że jeśli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, nie można żądać jego podwyższenia. Waloryzacja przy ryczałcie jest problematyczna, natomiast przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie ma przeszkód do waloryzacji - wskazuje Marcin Płużański, ekspert z zakresu zamówień publicznych.

- Uważam, że drastyczny wzrost cen, którego nie można było przewidzieć, stanowi przesłankę umożliwiającą zmianę umowy w sprawie zamówienia - wskazuje Dorota Grześkowiak-Stojek.

Podobnie uważają inni prawnicy.

- Aneksowanie umowy na podstawie art. 144 p.z.p. jest możliwe przy spełnieniu określonych przesłanek. Wykonawca musi udowodnić, że bez aneksu groziłaby mu strata - wyjaśnia Marcin Płużański.

- Zamawiający też są w trudnej sytuacji i obawiają się aneksowania, bo ktoś może im zarzucić naruszenie dyscypliny finansów publicznych - dodaje.

Waloryzacja sądowa

W skrajnych sytuacjach firmy mogą wykorzystać przewidzianą w k.c. waloryzację sądową.

- Jeśli dochodzi do nadzwyczajnej zmiany okoliczności i nie jest możliwa waloryzacja umowna, wówczas wykonawcy mogą się opierać na przepisach o waloryzacji sądowej. Sąd bada istnienie okoliczności uzasadniających zastosowanie tego przepisu - wskazuje Dorota Grześkowiak-Stojek.

Zgodnie art. 3571 k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej z ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Przepis ten nie może stanowić podstawy do zdjęcia z wykonawcy ryzyka prowadzonej przez niego działalności gospodarczej.

Ewa GrĄczewska-Ivanova

ewa.graczewska-ivanova@infor.pl