W sytuacjach wyjątkowych startujący w przetargu może się posiłkować zdolnościami ekonomicznymi innych firm. W wyrokach KIO kwestionuje jednak udostępnienie m.in. rocznego przychodu netto bądź polisy
Prawo do wykorzystania w przetargu zasobów ekonomicznych innych podmiotów budziła w przeszłości wiele kontrowersji, ponieważ jeszcze do niedawna nie była przewidziana w przepisach ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., dalej: p.z.p.). Nowelizacja ustawy, która weszła w życie 19 października 2014 r., zmieniła ten stan rzeczy. Aktualnie p.z.p. uwzględnia możliwość udostępniania zdolności ekonomicznej. Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 26 ust. 2b „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków”. Nie oznacza to jednak, że wszelkie wątpliwości w zakresie stosowania przepisu zniknęły.
Czy po nowelizacji zapożyczenie zdolności ekonomicznej będzie zawsze skuteczne?
Z całą pewnością nie. Taki wniosek z wynika już z art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. UE z 2004 r. L 134, s. 114), którego odpowiednik znalazł się również w nowej dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE z 2014 r. L 94, s. 65). Zgodnie z art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE wykonawca może posiłkować się w przetargu zdolnościami innych podmiotów, ale jedynie „w stosownych sytuacjach” oraz „w przypadku konkretnego zamówienia”.
Ustawodawca unijny przewidział więc dalej idące ograniczenia w zakresie polegania na zasobach innych podmiotów niż wynika to z samego brzmienia art. 26 ust. 2b p.z.p. I choć polskie przepisy nie zawierają takich dodatkowych wymogów, to przesłanki z dyrektywy 2004/18/WE dotyczące „stosownych sytuacji” i „konkretnego zamówienia” mają kluczowy wpływ na wykładnię p.z.p. Na gruncie polskiego prawa, interpretowanego przez pryzmat przepisów unijnych, udostępnienie zasobów ekonomicznych będzie zatem możliwe tylko wtedy, gdy będzie miało ono charakter rzeczywisty (realny). Oznacza to, że wykonawca rzeczywiście musi mieć możliwość dysponowania zasobami na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający jest przy tym zobowiązany do zbadania, czy wykonawca, który samodzielnie nie spełnia warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej, na etapie wykonywania umowy znajdzie się w takiej sytuacji, jakby właściwy zasób posiadał. Każdy przypadek udostępnienia zasobów wymaga indywidualnego podejścia i odrębnej oceny.
Jak właściwie udokumentować wsparcie?
Wykonawca może udowodnić możliwość dysponowania zasobami, przedstawiając zamawiającemu np. pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania mu do dyspozycji właściwych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Zgodnie z wymogiem par. 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), dokumenty potwierdzające możliwość dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinny być dość szczegółowe, i muszą dotyczyć w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem oraz d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Na podstawie tych informacji zamawiający powinien być w stanie ocenić realność udostępnienia danego zasobu.
Co może zakwestionować KIO?
Dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) wskazuje, że udostępnianie zasobów ekonomicznych bywa w praktyce trudne. Tego rodzaju zasoby są bowiem często bardzo ściśle związane z podmiotem udostępniającym i trudno jest wykazać realność ich przekazania.
Chociażby w jednym z najnowszych wyroków dotyczących tej tematyki (wyrok KIO z 30 marca 2015 r., sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO 476/15) KIO przyznała rację zamawiającemu, który nie uznał realności udostępnienia zdolności ekonomicznej w postaci średniego rocznego przychodu. KIO uznała, że wykonawca nie wykazał w tej sprawie, w jaki sposób będzie mógł skorzystać z płynności i stabilności podmiotu udostępniającego zasoby. Powyższe orzeczenie stanowi kontynuację restrykcyjnej linii orzeczniczej, zgodnie z którą realność udostępnienia zdolności ekonomicznych musi być szczegółowo wykazana przez wykonawcę. KIO kwestionowała udostępnienie takich zasobów jak roczny przychód netto w określonej wysokości również w wyroku z 24 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 247/15) oraz wcześniej – w wyroku z 7 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO 2320/12, KIO 2321/12).
KIO wielokrotnie kwestionowała też udostępnienie takich zasobów jak polisa ubezpieczeniowa (np. wyrok KIO z 8 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2931/13, wyrok KIO z 2 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2227/11).
Według KIO skuteczne powoływanie się na zdolność ekonomiczną podmiotów trzecich jest możliwe w sytuacjach bardzo wyjątkowych, jak np. istnienie powiązań kapitałowych podmiotów czy ocena zdolności spółki matki holdingu, gdy można uwzględnić również zasoby i zdolności jej spółek córek (wyrok KIO z 7 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11 – za orzecznictwem unijnym).