Kilka tygodni temu na część przedsiębiorców funkcjonujących na rynku aptecznym padł blady strach. Otrzymali bowiem pisma z żądaniem wskazania, ile placówek posiadają. Ich zdaniem świadczyć to mogło tylko o jednym: chęci ich zamykania przez nadzorującą rynek inspekcję. Rzecznik głównego inspektora farmaceutycznego wówczas na naszych łamał podkreślał zdziwienie tymi obawami i zapewniał, że nie ma mowy o zmianie istniejącej od wielu lat interpretacji przepisów. Zgodnie z nią obostrzenia procentowe odnoszą się tylko do nowo otwieranych placówek, nie zaś do tych już funkcjonujących na rynku. Jednak z informacji, jakie uzyskaliśmy od przedsiębiorców, wynika, że zezwolenia są cofane.

– To wręcz wywłaszczanie. Ostatnie takie działania w stosunku do farmaceutów były podejmowane w czasach stalinowskich, w 1954 r. – oburza się dyrektor jednej z sieci aptecznych.

Różne interpretacje

Artykuł 99 ust. 3 ustawy – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm.) stanowi, że nie wydaje się zezwolenia na prowadzenie apteki, jeżeli podmiot ubiegający się prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych, ewentualnie jeśli czynią to podmioty przez niego kontrolowane. Regulacja ta została uchwalona w 2004 r. Celem było to, aby rynku nie zdominowały największe zagraniczne podmioty, które następnie – wobec braku konkurencji – zaczną dyktować niekorzystne warunki.

Sęk w tym, że część sieci posiada w województwie więcej niż 1 proc. aptek. Powodów jest kilka. Zdarzały się sytuacje, gdy urzędnicy nie badali, czy dany przedsiębiorca nie narusza art. 99 ust. 3. Dochodziło także do przejęć podmiotów. Wzrost odsetka może też być spowodowany sytuacją, gdy dana sieć nie zmieniła stanu swojego posiadania, lecz maleje liczba aptek w województwie – co może przełożyć się na to, że ktoś mający niewiele poniżej 1 proc. przekroczy ten próg, nie podejmując absolutnie żadnych działań.

Przedsiębiorcy uważają, że inspekcja farmaceutyczna nie ma żadnych podstaw do cofania zezwolenia. Przepis bowiem mówi o tym, że jeśli ktoś przekracza próg określony w ustawie, to zezwolenia nie otrzyma. Żaden zaś nie określa, że zezwolenie się cofa komuś, kto już je ma. W przeciwnym razie – jak twierdzi część aptekarzy – to farmaceuci ponosiliby konsekwencje tego, że przed kilkoma laty urzędnik podjął decyzję niezgodnie z regulacjami.

Historia bez happy endu

Historia bez happy endu

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Mina prawna

Tę interpretację popierają niektórzy prawnicy. Doktor Dobrawa Biadun, radca prawny, ekspertka Konfederacji Lewiatan, dawniej główny specjalista ds. legislacji w departamencie prawnym Ministerstwa Zdrowia, przekonuje, że nie ma żadnej podstawy prawnej dla żądania zamknięcia aptek ponad limit.

Innego zdania jest jednak Małgorzata Świeca, partner w kancelarii Świeca i Wspólnicy.

– Proceder cofania przez wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych zezwoleń na prowadzenie aptek, choć jest mocno kontrowersyjny, ma podstawę prawną w przepisach ustawy – Prawo farmaceutyczne – stwierdza prawniczka.

– Obok jednoznacznej regulacji w postaci art. 103 ust. 1 zasygnalizować należy drugą z bezwzględnych przesłanek tegoż cofnięcia, uregulowaną w art. 37ap ust. 1 pkt 2. Zezwolenie musi bowiem być cofnięte, jeśli wystąpi zaprzestanie spełniania przez przedsiębiorcę warunków formułowanych przepisami prawa, wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu – wskazuje mec. Świeca.

Podkreśla jednocześnie, że niezależnie od brzmienia przepisów, mamy do czynienia z poważnym problemem. Tak samo są bowiem traktowani przedsiębiorcy umyślnie naruszający przepisy, jak i ci, którzy nijak nie zawinili, a teraz chce się wobec nich wyciągać konsekwencje.

– Przedsiębiorca pozbawiony zostaje zatem jakiejkolwiek pewności prawa. Nie ma możliwości przewidzieć działania organów oraz podstaw tegoż działania, a w konsekwencji funkcjonuje na swoistej minie prawnej – komentuje Małgorzata Świeca.

Szybko zmienić prawo

Część ekspertów uważa więc, że inspektorzy farmaceutyczni mają podstawy do cofania zezwoleń, inni z kolei twierdzą, że takich podstaw nie ma. Sama inspekcja przez 11 lat nie podejmowała żadnych działań, niejako przychylając się do tej drugiej interpretacji. Teraz jednak zaczęła działać, bazując na pierwszej.

Sieci apteczne narzekają, że w obliczu tylu wątpliwości urzędnicy powinni wstrzymać się z rujnowaniem ich biznesu.

– Z jednej strony przepis funkcjonuje, a organy publiczne są zobowiązane go stosować wobec przedsiębiorców. Natomiast z drugiej pojawia się argument ochrony interesów przedsiębiorców. Przejawem przyznania takich praw było wcześniejsze otrzymanie zezwolenia na prowadzenie apteki – wskazuje Tomasz Kaczyński, radca prawny w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.

Jaki więc powinien być ciąg dalszy sporu o jeden procent?

– Konieczne wydaje się wprowadzenie zmian legislacyjnych, które będą jednolite i niepodważalne. Niech ustawodawca przesądzi, która interpretacja jest właściwa – stwierdza mec. Kaczyński.

Jak dodają przedstawiciele sieci aptecznych, do tego czasu inspekcja farmaceutyczna powinna się wstrzymać z cofaniem zezwoleń.

Inspekcja farmaceutyczna nie podejmowała działań przez 11 lat obowiązywania przepisów

Państwo może zapłacić za błędy inspektoratu

Nie tylko wydawanie decyzji bez wyraźnej podstawy budzi wątpliwości, ale również praktyka stosowania przepisów proceduralnych.

W lipcu ubiegłego roku Główny Inspektor Farmaceutyczny wysłał do wojewódzkich inspektoratów propozycję działań, które powinny być podjęte w przypadku naruszenia przepisów o 1 proc. Co więcej, już na etapie wydawania decyzji WIF informował o swoich działaniach Głównego Inspektora, przekazując mu do służbowego wykorzystania korespondencję prowadzoną z kontrolowanym przedsiębiorcą. Problem w tym, że GIF, który doradzał wojewódzkim inspektoratom, jak należy działać, jest jednocześnie organem odwoławczym od ich decyzji.

Współdziałanie inspektoratów samo w sobie nie jest niezgodne z prawem. Jeśli następuje jednak w zbyt szerokim zakresie, może godzić w zasadę obiektywizmu, ograniczając uprawnienie strony do dwukrotnego obiektywnego rozpoznania sprawy – najpierw przez organ I instancji, następnie zaś przez organ odwoławczy.

Działania urzędników wydają się być podejmowane bez zwracania uwagi na możliwe konsekwencje. Nagła zmiana i dowolność interpretacji przepisów może prowadzić do wywłaszczenia przedsiębiorców z majątku nabytego w dobrej wierze. Działania inspekcji farmaceutycznej mogą doprowadzić do powstania roszczeń odszkodowawczych w stosunku do Skarbu Państwa, szacowanych nawet na ponad 1 mld zł.