W umowach i statutach spółek kapitałowych (dotyczyć to może również spółki partnerskiej, w której ustanowiono zarząd, i komandytowo-akcyjnej przy utworzeniu rady nadzorczej) powinno się określić liczbę członków rady nadzorczej i zarządu.

Andrzej Kidyba prof., kierownik Katedry Prawa Gospodarczego i Handlowego UMCS w Lublinie W praktyce ustala się ją widełkowo od – do, rzadziej określa się liczbę członków sztywno. Właśnie w związku z tą ostatnią sytuacją powstał problem – który w istocie moim zdaniem problemem nie jest – w najważniejszym obecnie polskim banku. Aby wyjaśnić ów problem, postanowiono się zwrócić do kilku profesorów prawa. Trzeba pamiętać, że ustalenie liczby członków organu w sposób sztywny rodzi określone konsekwencje. Jeżeli więc w przypadku rezygnacji, odwołania itp. nie określono żadnego terminu skuteczności odwołania czy rezygnacji, to wywołuje to skutek natychmiastowy. W ten sposób powstaje organ kadłubowy, który nie może podejmować prawidłowo uchwał, nie może zawierać umów. Konieczne jest w związku z tym najpierw uzupełnienie składu organu, tak aby mógł on działać oraz skutecznie i prawidłowo podejmować uchwały. Podstawowym skutkiem naruszenia działania kadłubowego zarządu (rady nadzorczej) jest zastosowanie art. 39 par. 1 k.c. w zw. z art. 58 k.c., czyli dokonana czynność prawna jest nieważna. Ponadto ten, kto zawarł umowę nie będąc organem, obowiązany jest do zwrotu tego, co otrzymał od drugiej strony w wykonaniu umowy oraz do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o braku umocowania. Na tym tle – choć nie tylko – proponuje się rozważenie stosowania do osób prawnych przepisów o pełnomocnictwie. Tym samym sugeruje się odejście od stosowania art. 39 par. 1 k.c. i przez analogię stosowanie art. 103–104 k.c. W tym ostatnim przypadku w konsekwencji przekroczenia granic umocowania lub braku umocowania do działania może być sanowane przez potwierdzenie dokonanej czynności. Pomysł taki, być może interesujący, zawiera błędy. Przede wszystkim nie można pominąć stosowania obowiązującego przepisu prawa mającego charakter normy iuris cogentis i stosować zamiast tego analogii. Stosowanie analogii legis czy analogii iuris jest możliwe tylko wówczas, gdy mamy lukę w prawie. Proponując przeniesienie regulacji dotyczących pełnomocników do organów, zapomina się jednocześnie, że w działaniu organu należy oceniać czynności z zakresu prowadzenia spraw i reprezentacji, podczas gdy przy pełnomocnictwie tylko ze sfery reprezentacji. Próba udowodnienia, że zarząd nie może być gorszy niż pełnomocnik spółki, jest o tyle nielogiczna, że pomija się inną rolę organu, który jest stałym, niezbędnym składnikiem każdej osoby prawnej. Inaczej pełnomocnik, który jest ustanawiany w miarę potrzeb. Zakres umocowania organu jest pełny, podczas gdy pełnomocnika – ograniczony. W końcu chęć łagodniejszego podejścia do czynności organu na wzór sankcji bezskuteczności zawieszonej w przypadku art. 103–104 nie uwzględnia specyfiki działania organu i przyjętej w naszym prawie teorii organów. Łagodzenie skutków działania kadłubowych struktur niesie pewne niebezpieczeństwo zamazania różnic między różnymi reprezentantami osób prawnych i wrzucenia wszystkich do jednego worka. Zróżnicowanie zasad działania, skutków działania różnych zastępców wynika z tradycji i teorii obowiązujących w prawie cywilnym. Organy w osobach prawnych pełnią szczególną rolę, zarówno z punktu widzenia zakresu umocowania, jak i skutków ich działania. Dlatego jeżeli chcemy łagodzić trudności w podejmowaniu uchwał przez organ o niepełnym składzie, spróbujmy przewidzieć konsekwencje sztywnego określenia składu organu i przyjmijmy widełkowe jego określenie. Wtedy unikniemy problemów i wątpliwych pytań, które postawione zostały w Najważniejszym Obecnie Polskim Banku.