Projekt przewiduje w art. 33 regulację mającą na celu coroczne zmniejszanie przydziałów do emisji CO2 ustalonych dla danych instalacji w Krajowym Przydziale Uprawnień do Emisji (przydział taki został dokonany na lata 2008–2012 rozporządzeniem Rady Ministrów z 1 lipca 2008 r.) (KPRU).

Przydziały i emisja

Zmniejszanie przydziałów do emisji byłoby dokonywane w przypadku istotnego zmniejszenia (poniżej 70 proc.) wielkości emisji, która nie stanowi emisji unikniętej (wynikającej z zastosowania określonego rozwiązania technicznego, surowców lub paliw) lub emisji zredukowanej (wynikającej z określonych modernizacji). Zasadniczo zmniejszanie przydziału do emisji miałoby mieć miejsce w przypadku zmniejszenia produkcji przez dane przedsiębiorstwo (np. zmniejszenia ilości emisji CO2 w wyniku zmniejszania ilości wytwarzanej energii przez elektrownię). Regulacja ta zmierza do sankcjonowania działalności przedsiębiorców polegającej na zmniejszaniu emisji kosztem produkcji (zmniejszona emisja pozwala potencjalnie na jej zbycie i w określonych warunkach korzystniej jest podmiotom ograniczać produkcję, zmniejszając emisję CO2 , która jest później sprzedawana, dając w końcowym efekcie wyższy dochód niż produkcja). Projekt nie będzie natomiast sankcjonował obniżenia emisji polegającego np. na zastosowaniu określonego rozwiązania technicznego czy modernizacyjnego.

Termin stosowania

Pierwszy problem z tą regulacją dotyczy terminu jej zastosowania. W trakcie dotychczasowych prac nad Projektem przedstawiciele Krajowego Administratora Systemu Handlu Uprawnieniami do Emisji (KASHUE), który będzie wykonywał Projekt, prezentowali stanowisko, że zmniejszenie uprawnień do emisji może być dokonane już na rok 2010 na podstawie produkcji (zmniejszonej emisji) instalacji w roku 2009. Mając jednak na uwadze, że Projekt nie trafił jeszcze do Sejmu, a prace nad nim są koordynowane z innymi ustawami, to i tak optymistyczne wydaje się założenie, że Projekt zostanie uchwalony w okresie powakacyjnym.

W przypadku gdy Projekt wejdzie w życie w trakcie roku 2009, skutkując zmniejszeniem emisji na rok 2010, na podstawie produkcji z roku 2009, to może on w tym zakresie zostać uznany za niezgodny z konstytucją. Będzie on bowiem sankcjonował działalność instalacji sprzed wejścia Projektu w życie (będzie miał zastosowanie do stanów faktycznych zaistniałych przed wejściem w życie ustawy). To oznaczałoby działanie ustawy wstecz, które nie jest uzasadnione w sposób dopuszczający przełamanie zasady retroakcji (brak ochrony lub realizacji wartości konstytucyjnych, ocenianych jako ważniejsze niż wartość chroniona zakazem retroakcji; realizacja tej wartości jest ponadto możliwa bez wstecznego działania prawa).

Dopuszczalność zmian

Istotniejszym problemem może się jednak okazać, czy jest w ogóle dopuszczalne wprowadzenie regulacji art. 33. Istnieją uzasadnione obawy, by uznać niedopuszczalność takiej regulacji na gruncie prawa unijnego.

W uzasadnieniu do Projektu autorzy wskazują, że regulacja art. 33 nie narusza prawa unijnego, powołując się na rozstrzygnięcia Sądu Pierwszej Instancji w sprawie Niemcy vs. Komisja Europejska (KE) (sprawa T-374/04), gdzie sąd przyjął, pod pewnymi warunkami, dopuszczalność podobnej regulacji do tej zawartej w art. 33 Projektu. Opierając się na tym rozstrzygnięciu, przyjąć można, że regulacja art. 33, co do zasady, jest dopuszczalna. Nie oznacza to jednak, że aktualne wprowadzenie regulacji art. 33 będzie uznane za zgodne z prawem unijnym. Istnieje bowiem znacząca rozbieżność pomiędzy sytuacją rozstrzyganą przez Sąd Pierwszej Instancji a uchwaleniem Projektu. Wynika to z tego, że Projekt, odmiennie niż regulacja niemiecka, wprowadza zmiany w trakcie trwania KPRU na lata 2008–2012 (w przypadku Niemiec regulacja ta była wprowadzona jednocześnie z ustalaniem niemieckiego KPRU, a dokładnie biorąc była elementem KPRU). Ma to istotne znaczenie, gdyż dla przyjmowania KPRU przewidziana jest specjalna procedura w Dyrektywie 2003/87/WE ustanawiającej system handlu przydziałami emisji gazów cieplarnianych we Wspólnocie (art. 9). Procedura ta przewiduje wymogi dotyczące opublikowania planu, uzyskania opinii społeczeństwa, notyfikowania go KE oraz innym państwom członkowskim w określonych trybach i terminach przed rozpoczęciem odpowiedniego okresu. Istotny w tym zakresie jest wymóg notyfikacji KE (ma to na celu umożliwienie KE weryfikacji czy dodatkowe kryteria wprowadzone w rozdziałach uprawnień spełniają wymóg obiektywności i przejrzystości) oraz wymóg zachowania określonych terminów przed rozpoczęciem odpowiedniego okresu rozliczeń. Brak zachowania tej procedury przy uchwalaniu Projektu może oznaczać jego niezgodność z prawem unijnym.

Nie należy też traktować jako źródła upoważnienia dla wprowadzenia art. 33 decyzji KE z 26 marca 2007 r. zatwierdzającej Polski KPRU na lata 2008–2012. Co prawda, zezwala ona w art. 3 na dokonywanie zmian KPRU w określonym zakresie, przy czym dotyczy to w zasadzie możliwości zmian przed przyjęciem KPRU przez dane państwo. Po przyjęciu KPRU przez państwo członkowskie na dany okres rozliczeniowy staje się on planem wiążącym, stałym i niepodlegającym dalszym zmianom (ze szczególnymi wyjątkami dotyczącymi rezerw czy siły wyższej, do których planowana regulacja art. 33 nie należy).