ZMIANA PRAWA - Na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych już wkrótce pojawi się wykaz nierzetelnych wykonawców, którzy wyrządzili szkodę przy wykonywaniu kontraktów publicznych.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych będzie prowadził na stronie internetowej UZP listę wykonawców, którzy mają na koncie niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Takie rozwiązanie przewiduje przyjęty przez rząd projekt nowelizacji prawa zamówień publicznych. Na czarną listę trafią przedsiębiorcy tylko wtedy, gdy wyrządzona przez nich szkoda zostanie potwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu.
Potępione firmy
Zamawiający będą mogli łatwo sprawdzić podstawy wykluczenia wykonawców.
- Pomysł jest dobry, ale warto się zastanowić, czy np. nie drugi wpis powinien eliminować przedsiębiorcę z rynku zamówień publicznych - ocenia Piotr Trębicki, radca prawny, szef działu zamówień publicznych w Kancelarii Gessel. Według niego przepisy mogą się okazać zbyt restrykcyjne.
- Lepiej byłoby, gdyby o wpisie decydował nie sam wyrok, ale konieczność jego przymusowej realizacji przez komornika, tj. bez dobrowolnego spełnienia wyroku przez wykonawcę - dodaje.
Jeśli firmie raz powinie się noga, w kolejnym przetargu zamawiający będzie musiał ją wykluczyć.
- Wykonawca nie powinien być potępiony na wieczność. Przecież po wyroku i tak ponosi już karę: płaci odszkodowane bądź przewidziane kary umowne. Spieranie się i udowadnianie przed sądem, np. wysokości odszkodowania czy też składanie np. wniosku o miarkowanie kar umownych, jest prawem wykonawcy i samo poddanie sprawy osądowi sądu nie jest czymś negatywnym - wskazuje Piotr Trębicki.
Szkody sprzed lat
O wpisie na czarną listę będzie przesądzać nie moment wyrządzenia szkody, ale to, czy szkoda została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania.
- Oznacza to, że uchybienia sprzed wielu lat będą mogły być podstawą wykluczenia wykonawcy, a więc np. szkoda wyrządzona nawet dziesięć lat wcześniej wyeliminuje przedsiębiorcę z postępowania, jeżeli orzeczenie sądu zostanie wydane we wskazanym trzyletnim okresie - uważa Anna Rudowald, prawnik z Kancelarii Salans, D. Oleszczuk.
Według niej to niedobrze, że ustawodawca nie wprowadził również żadnego miarkowania szkody, bo może się okazać, że nawet kilkudniowe opóźnienie stwarzające minimalne straty może spowodować kilkuletnią absencję przetargową wykonawcy.
- Najwięcej moich wątpliwości wzbudza brak zapisu, że wykluczenie nie dotyczy niezawinionego działania wykonawcy. Może się zdarzyć, że sąd oddali powództwo odszkodowawcze zamawiającego wskazując, że zaistniała szkoda, ale nie była wynikiem nienależytego działania wykonawcy (lecz np. złych warunków atmosferycznych). W takim wypadku, zgodnie z proponowaną treścią art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p., wykonawca mimo wszystko zostanie wykluczony z przetargu - dodaje Anna Rudowald.
Zamówienia dla nierzetelnych
Z przetargów nie zostaną jednak wykluczeni wykonawcy, którzy co prawda wyrządzili szkodę, ale jeszcze nie została ona stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu.
- Nowe brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 1 eliminuje sytuacje, w których możliwe było wykluczenie z postępowania nierzetelnego wykonawcy na podstawie innych dowodów niż prawomocne orzeczenie sądu. Rozwiązanie takie z jednej strony uprości sytuację dowodową zamawiających, ale z drugiej - umożliwi ubieganie się o uzyskanie zamówienia tym wykonawcom, którzy już wyrządzili szkodę, ale nie została ona jeszcze stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu - ocenia Marzena Jaworska, radca prawy w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg.
Dzisiejsze przepisy mimo wad pozwalają zamawiającym reagować na sygnały o nierzetelności wykonawcy, nawet wtedy, gdy nie ma jeszcze wyroku.
- Obowiązujący teraz przepis, dotyczący wykluczenia wykonawcy z powodu wyrządzenia szkody, wprowadza niejasną sytuację w zakresie dowodzenia przesłanek wykluczenia, przez co ułatwia wykonawcom podważanie decyzji zamawiającego. Jednak pozwala zamawiającym na szybkie reagowanie w przypadku niewykonania czy nienależytego wykonania zamówienia - wskazuje Marzena Jaworska.
Z przetargów nie zostaną wykluczeni wykonawcy, którzy wyrządzili szkodę, ale jeszcze nie została ona stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu