Pomimo że podmioty z sektora wytwarzania energii działają na podstawie koncesji, to nie są spełnione dodatkowe przesłanki warunkujące powstanie obowiązku stosowania prawa zamówień publicznych (p.z.p.). Działalność taka nie jest, jak wymaga tego art. 3 ust. 2 ustawy p.z.p., zastrzeżona na rzecz ograniczonej liczby podmiotów. Na rynku energii panuje konkurencja, a w konsekwencji każdy, kto spełnia warunki ustawowe i otrzyma koncesję, może prowadzić taką działalność.

Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne w przypadku decyzji o udzieleniu koncesji nie występuje element uznaniowości, w rozumieniu art. 3 ust. 2 p.z.p., który jest konieczny do zakwalifikowania danego prawa jako wyłączne lub szczególne. Przepis ten stanowi, że prezes URE udziela koncesji wnioskodawcy, który spełnia warunki określone w ustawie. Argumentację tę można wzmocnić wskazaniem, iż aż do 2005 roku w prawie energetycznym był przepis przyznający prezesowi URE margines swobody, stanowiący, iż przy podejmowaniu decyzji o wydaniu koncesji bierze się pod uwagę interes społeczny i założenia polityki energetycznej państwa.

Początkowo pojęcie to rozumiano szeroko i o prawach takich mówiono w odniesieniu do praw wykonywanych na podstawie koncesji lub zezwolenia. Potem jednak ETS uznał, że prawami szczególnymi lub wyłącznymi są tylko prawa, które zostały udzielone przez władze członkowskie na podstawie kryteriów, które nie są obiektywne, proporcjonalne i niedyskryminacyjne (C-302/94).

Między innymi w wyniku orzecznictwa ETS doszło do przyjęcia nowej dyrektywy sektorowej. Zgodnie z punktem 25 preambuły Dyrektywy 2004/17/EC z 31 marca 2004 r., koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, żadne prawa przyznane przez państwo w jakiejkolwiek formie, w tym na podstawie koncesji, na rzecz ograniczonej liczby podmiotów na podstawie obiektywnych, proporcjonalnych i niedyskryminacyjnych kryteriów, których spełnienie powoduje przyznanie tych praw, nie mogą być uznane za prawa szczególne lub wyłączne.

Biorąc pod uwagę przytoczone argumenty, raz jeszcze należy podkreślić, że w świetle obowiązujących uregulowań z prawami szczególnymi lub wyłącznymi mamy do czynienia tylko wówczas, gdy państwo decyduje się na ograniczenie wykonywania danego rodzaju działalności, przyznając jej wykonywanie na rzecz ograniczonej grupy podmiotów. Wszystkie powyższe argumenty pozwalają moim zdaniem na stwierdzenie, iż przynajmniej prywatni wytwórcy energii elektrycznej nie muszą stosować p.z.p.