Nieprzewidziany wzrost cen materiałów budowlanych i robocizny może prowadzić do bankructw wykonawców robót drogowych, o czym branża ostrzega już od wielu miesięcy. Sposobem na uniknięcie takich sytuacji mogą być klauzule waloryzacyjne. Standardowo wpisuje je już do swych umów Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, opierając się na cenach podawanych przez Główny Urząd Statystyczny. Jednocześnie jednak zaczęło im towarzyszyć inne postanowienie, odbierające przedsiębiorcom prawo do powoływania się przed sądem na klauzulę rebus sic stantibus (małą i dużą), przewidującą możliwość zmiany warunków kontraktowych w nadzwyczajnych sytuacjach. „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej strony wyłączają stosowanie art. 3571 k.c., art. 3581 par. 3 k.c., art. 632 par. 2 k.c.” ‒ brzmi postanowienie wpisywane do wzoru umowy (patrz: ramka). Krajowa Izba Odwoławcza, po raz drugi w tym roku, uznała je za niedopuszczalne i nakazała jego wykreślenie.

‒ W wyroku podkreślono, że swoboda umów w kontekście zamówień publicznych nie ma charakteru absolutnego. KIO dostrzegła naruszenie prawa w pozbawianiu wykonawców prawa do sądu w sytuacjach nadzwyczajnych. Jasno przy tym stwierdziła, że istotą umownych klauzul waloryzacyjnych jest to, że strony umawiają się na zmiany okoliczności, które przewidują lub przynajmniej z którymi się liczą. Klauzule kodeksowe dotyczą zaś zdarzeń nieprzewidywalnych – komentuje Grzegorz Lang, ekspert Centrum Analiz Legislacyjnych i Polityki Ekonomicznej i Federacji Przedsiębiorców Polskich.

Nie do przewidzenia

Najnowszy wyrok KIO dotyczy przetargu na budowę obwodnicy Wałbrzycha w ciągu drogi krajowej nr 35. Ogłosił go Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu w imieniu własnym oraz wrocławskiego oddziału GDDKiA. Zamawiający wyjaśniał, że ograniczenie możliwości powoływania się przed sądem na wybrane przepisy kodeksu cywilnego wynika z wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych. Skoro godzi się na dostosowywanie wysokości wynagrodzenia do zmieniających się kosztów, to nie ma już potrzeby stosowania przepisów ogólnych z kodeksu cywilnego, przewidzianych właśnie na takie sytuacje. Zwłaszcza że są one ocenne, w przeciwieństwie do klauzul waloryzacyjnych opartych na obiektywnych kryteriach.

Co więcej, możliwość umownego wyłączania wybranych regulacji z kodeksu cywilnego była już akceptowana w orzecznictwie. Wynika ona z zasady swobody umów i potwierdził ją Sąd Najwyższy w wyroku z 18 września 2013 r. (sygn. akt V CSK 436/12).

Argumenty te kwestionowali nie tylko prawnicy reprezentujący spółkę Strabag Infrastruktura Południe, ale również sześć innych firm, które przystąpiły do odwołania po stronie tego wykonawcy. Podkreślali oni, że przepisy, których wyłączenia chciał zamawiający, dotyczą sytuacji nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia. Dlatego też możliwość skorzystania z nich powinna być całkowicie niezależna od klauzul waloryzacyjnych. Stosowanie tych ostatnich jest bowiem przewidziane już na etapie kalkulacji ofert przetargowych.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła argumentację wykonawców. Jej zdaniem, o ile ograniczenie czy wyłączenie klauzuli rebus sic stantibus jest dozwolone przy kontraktach między dwoma przedsiębiorcami, o tyle nie powinno mieć miejsca w umowach o zamówienia publiczne.

„Wyłączenie możliwości stosowania przepisów 3571 k.c., art. 3581 par. 3 k.c. oraz art. 632 par. 2 k.c. stanowi przejaw nadużywania pozycji dominującej przez zamawiającego w świetle i tak ograniczonej, na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych, zasady swobody umów i realnego wpływu wykonawców na treść zawieranego stosunku umownego. W ocenie Izby, wykonawca może i powinien mieć prawo do sądowej modyfikacji stosunku zobowiązaniowego na zasadach wynikających z powołanych powyżej przepisów Kodeksu cywilnego w przypadku niemożliwej do przewidzenia na etapie zawierania umowy zmiany stosunków, czy istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza” ‒ można przeczytać w uzasadnieniu wyroku KIO z 10 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1266/18).

Na własną niekorzyść

Zdaniem składu orzekającego (poszerzonego z uwagi na wagę problemu) zamawiający działał nie tylko na niekorzyść potencjalnych wykonawców, ale też samego siebie. Sytuacje, których dzisiaj nie można przewidzieć, mogą się obrócić także przeciwko niemu.

‒ Wyrok cieszy z dwóch powodów. Po pierwsze, to kolejne orzeczenie pokazujące dogłębną ocenę i zrozumienie złożoności sytuacji na rynku. Nie tylko od strony publicznej, ale także z punktu widzenia wykonawców. Po drugie, po prostu należy zgodzić się z KIO, że nie ma racjonalnego powodu, by stronom kontraktów publicznych ograniczyć możliwość ochrony ich praw na drodze sądowej, właśnie w sytuacjach nadzwyczajnych ‒ zwraca uwagę Piotr Trębicki, radca prawny z kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI.

To nie pierwszy wyrok, w którym KIO zakwestionowała klauzulę stosowaną przez GDDKiA. O jej niedopuszczalności przesądzało też orzeczenie z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt: KIO 145/18 i KIO 173/18). „Odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami w przypadku zaistnienia okoliczności, których nie mogły przewidzieć na etapie zawierania umowy, zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością ofert, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować” ‒ napisano w uzasadnieniu tego wyroku.