Firmy zawiązujące konsorcjum i wspólnie startujące w przetargu coraz częściej spotykają się z zarzutem zmowy przetargowej. To efekt kilku decyzji Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz wyroków sądowych, w których stwierdzono, że już sam fakt wspólnego ubiegania się o zamówienie przez przedsiębiorców, którzy samodzielnie spełniają warunki przetargowe, może świadczyć o nielegalnym porozumieniu.

Zarzut ten pojawił się także w rozstrzygniętym w czerwcu przetargu na budowę ostatniego odcinka zachodniej części drugiej linii warszawskiego metra. Wpłynęły w nim dwie oferty. Tańszą złożyło konsorcjum firm Astaldi i Gülermak, droższą chińska spółka Sinohydro. Początkowo nie można było dokonać wyboru, gdyż obydwie oferty przekraczały budżet zaplanowany przez Metro Warszawskie. Ostatecznie Rada Miasta St. Warszawy zdecydowała się przeznaczyć dodatkowe środki.

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Za duże ryzyko

Wybór konsorcjum Astaldi i Gülermak został zakwestionowany przez chińskiego konkurenta. W odwołaniu wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej powołał się on na art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zgodnie z którym z przetargu należy wykluczyć wykonawcę, który zawarł z innymi firmami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Sinohydro utrzymywało, że do takiej sytuacji doszło poprzez zawiązanie konsorcjum. Dwie firmy, który normalnie mogłyby rywalizować między sobą, składają wspólną ofertę, co stoi w sprzeczności z uczciwą konkurencją. Każda z nich samodzielnie spełnia warunki przetargowe i każda samodzielnie mogłaby wygrać przetarg. Koronny argument – każda z tych firm w tej chwili buduje osobne odcinki metra – Astaldi wschodnio-północny na Targówek, a Gülermak zachodni na Wolę. Skoro w poprzednim przetargu złożyły odrębne oferty, to powinny to uczynić również w tym.

Konsorcjum przekonywało przed KIO, że złożyło wspólną ofertę, gdyż dzisiaj żadna z tworzących je firm nie byłaby w stanie samodzielnie podołać nowej inwestycji.

– Teoretyczna możliwość samodzielnego wykonania zamówienia o niczym nie świadczy. Liczy się to, czy w danym momencie firmy dysponują realnym potencjałem do realizacji inwestycji. Obydwie uznały, że ze względu na zaangażowanie w inne projekty nie są w stanie wziąć na siebie takiej odpowiedzialności – mówi Jacek Kosiński, adwokat z kancelarii Jacek Kosiński Adwokaci i Radcowie Prawni, reprezentujący konsorcjum.

– Nie bez znaczenia były też inne okoliczności. Chodzi o inwestycję typu „zaprojektuj i wybuduj” z bardzo napiętymi terminami i wysokimi karami umownymi. Obydwaj konsorcjanci uznali, że samodzielna realizacja oznaczałaby dla nich zbyt duże ryzyko. Tym bardziej w czasach, gdy branża budowlana cierpi na ustawiczny brak rąk do pracy – wylicza prawnik.

Dodatkowo zwraca uwagę, że samodzielny start dzisiejszych konsorcjantów mógłby prowadzić do wykluczenia obydwu. Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy p.z.p. zamawiający może bowiem na każdym etapie przetargu uznać, że zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawców w inne przedsięwzięcia gospodarcze oznacza, że nie są w stanie podołać zamówieniu.

Nie było zmowy

Zdaniem składu orzekającego prawnicy Sinohydro nie dowiedli zmowy przetargowej (wyrok KIO z 19 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1295/18).

– Izba oddaliła odwołanie. Uznała, że art. 23 ust. 1 ustawy p.z.p. nie wskazuje zasad, na jakich wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą tworzyć konsorcja. Sam fakt, że teoretycznie każdy z członków konsorcjum Astaldi-Gülermak mógłby spełnić warunki udziału jest niewystarczający dla uznania, że doszło do niedozwolonego porozumienia zakłócającego konkurencję – relacjonuje Magdalena Grabarczyk, rzecznik prasowy KIO.

– Decyzja o zawiązaniu konsorcjum jest podejmowana przez wykonawców z przyczyn biznesowych i nie musi mieć na celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarówno Astaldi, jak i Gülermak realizują obecnie inne inwestycje i nie dysponują zasobami umożliwiającymi samodzielne wykonanie zamówienia – dodaje.

Za nietrafną uznano argumentację, że oddzielne ubieganie się o zamówienie przez członków konsorcjum zwiększyłoby konkurencyjność postępowania i umożliwiłoby uzyskanie ofert korzystniejszych cenowo. KIO dostrzegła, że odwołujący, który samodzielnie złożył ofertę, wskazał w niej cenę o 40 mln zł wyższą niż konsorcjum Astaldi-Gülermak.

Sprawę domniemanej zmowy przetargowej bada również UOKiK powiadomiony przez Sinohydro (na razie wszczęto postępowanie wyjaśniające). To odrębna postępowanie, która nie blokuje możliwości zawarcia umowy.

W przeszłości UOKiK uznawał już, że sam fakt zawiązania konsorcjum może świadczyć o zmowie.

„W sytuacji gdy konsorcjanci mogli wystąpić samodzielnie o pozyskanie zamówienia, uznać należy, że porozumienie zawarte w formie umowy konsorcjum narusza przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 184), bowiem przedsiębiorcy, którzy mogliby złożyć indywidualne oferty i efektywnie rywalizować o klienta, wyłączają walkę konkurencyjną na rzecz nieuzasadnionej współpracy” – napisano w uzasadnieniu decyzji nr RLU 38/2012, która została podtrzymana przez Sąd Apelacyjny w Warszawie (patrz ramka). 

Teoretyczna możliwość samodzielnego wykonania zamówienia o niczym nie świadczy