Farmaceutyczny exodus

Farmaceutyczny exodus

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Niektóre media informowały w ostatnich dniach, że czeka nas przełom. Mieliśmy się dowiedzieć, czy sieci apteczne będą zmuszone zamknąć setki, a być może nawet tysiące placówek. Nic takiego wczoraj w Naczelnym Sądzie Administracyjnym nie miało miejsca. Sąd ograniczył swój wywód wyłącznie do kwestii bezpośrednio związanej ze sprawą, czyli do tego, czy samorząd aptekarski mógł sporządzić opinię dla wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki. Uznano, że miał takie prawo. I tylko tyle. Ani słowem sąd nie odniósł się do tego, jak należy interpretować przepis antykoncentracyjny z ustawy – Prawo farmaceutyczne – na co obie strony postępowania (spółka prowadząca dużą sieć aptek oraz Naczelna Izba Aptekarska) liczyły.

Spór o jeden procent

Salomonowe orzeczenie jest na rękę przede wszystkim samorządowi. Coraz więcej sądów bowiem przejmuje pogląd WSA w Warszawie (patrz grafika), który stwierdził, że art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego ma służyć przeciwdziałaniu kartelizacji rynku aptecznego.

Przepis ten stanowi, że nie wydaje się zezwolenia na prowadzenie apteki, jeżeli podmiot ubiegający się o nie prowadzi już na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych bądź jeśli czynią to podmioty przez niego kontrolowane. Sęk w tym, że przez wiele lat zezwolenia wydawano. Co więcej, w przypadku przekształceń własnościowych przedsiębiorcy zaczynali przekraczać limit 1 proc. i nikt, aż do 2014 r., ich nie ścigał. Placówki sprzedawał nawet Skarb Państwa w ramach prywatyzacji, zapewniając, że ich nabycie jest w pełni dozwolone. Dopiero 3 lata temu główny inspektor farmaceutyczny wydał swym wojewódzkim kolegom jednoznaczne zalecenie: cofać zezwolenia tym, którzy mają zbyt wiele aptek. Nadal w większości województw limit choć przez jedną dużą spółkę jest przekraczany.

Inspektorzy farmaceutyczni przy cofaniu zezwoleń korzystają z art. 37ap prawa farmaceutycznego. Przepis ten stanowi, że organ zezwalający cofa zezwolenie w przypadku, gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w dokumencie.

Logika ślepego kierowcy

Sieci apteczne uważają praktykę organów za nielegalną. Wczoraj przed NSA adwokat Tomasz Duraj, pełnomocnik skarżącej spółki, wskazywał, że trzeba zwrócić uwagę na to, iż ustawodawca w art. 99 oraz 37ap posłużył się dwoma różnymi sformułowaniami. W jednym przypadku jest mowa o warunkach wydania, w drugim – o warunkach wykonywania. Niezasadne jest więc mieszanie tych regulacji i traktowanie kompetencji przyznanej inspekcji w art. 37ap za wytrych pozwalający na odebranie już wydanych zezwoleń.

Mówiąc prościej: przepis określający limit 1 proc. aptek w województwie na jeden podmiot dotyczy tylko sytuacji, w której zezwolenie jest wydawane. Jeśli przedsiębiorca już je posiada, nie można mu ich odebrać. – Ten argument jest sprzeczny z elementarną logiką – oponuje Marek Tomków, wiceprezes Naczelnej Rady Aptekarskiej. – To tak, jakby uznać, że dobry wzrok potrzebny jest tylko do uzyskania prawa jazdy, zaś potem może jeździć nawet niewidomy – dodaje. I przypomina, że prawo farmaceutyczne przewiduje wiele innych wymogów, które przedsiębiorca musi spełnić, aby otrzymać zezwolenie. Powinien np. zatrudnić kierownika apteki. – Czy to znaczy, że po uzyskaniu zgody może farmaceutę zwolnić i nie można mu cofnąć zezwolenia? Oczywiście, że można – przekonuje prezes Tomków.

Reprezentanci sieci twierdzą jednak, że takie podejście czyniłoby art. 99 ust. 3 ustawy dysfunkcjonalnym. Mogłoby się bowiem okazać, że przedsiębiorca bez żadnego działania z dnia na dzień przestał spełniać ustawowy wymóg. Wystarczyłoby, aby inni prowadzący biznes zamknęli apteki. Wtedy próg byłby obliczany od niższej wartości, przez co pojawiłoby się ryzyko, że ktoś znajdujący się na granicy zacząłby go przekraczać (mając tyle samo placówek co wcześniej).

– To konstrukcja teoretyczna. Od 15 lat liczba aptek rośnie. Patrząc na liczbę placówek w poszczególnych województwach, potrzebna byłaby likwidacja nie kilku aptek, a kilkudziesięciu – twierdzi Marek Tomków. 

ORZECZNICTWO

Wyrok NSA z 13 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 153/16. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia